（2016）苏0111执异字第9号
裁判日期: 2016-04-13
公开日期: 2017-05-15
案件名称
异议人南京凯文特建筑装饰材料有限公司与申请执行人南京东宁建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书
法院
南京市浦口区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
其他
当事人
南京凯文特建筑装饰材料有限公司,南京东宁建筑安装工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百二十七条
全文
江苏省南京市浦口区人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏0111执异字第9号异议人（被执行人）南京凯文特建筑装饰材料有限公司，住所地在南京市浦口区大桥北路270号。法定代表人钱广文，董事长。委托代理人徐瑞，江苏××律师事务所律师。申请执行人南京东宁建筑安装工程有限公司，住所地在南京市六合区园林西路35号。法定代表人王永有，总经理。委托代理人刘凡，北京市××（××）律师事务所律师。本院在执行南京东宁建筑安装工程有限公司（以下简称东宁公司）与南京凯文特建筑装饰材料有限公司（以下简称凯文特公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人凯文特公司以本案已执行完毕，不应继续执行为由。本院受理后依法组成合议庭对本案进行书面审查。本案现已审查终结。异议人凯文特公司异议称，2012年9月28日凯文特公司与东宁公司签订和解协议，就双方在法院的所有纠纷达成和解协议。协议第一条双方已履行完毕，有江苏省高级人民法院（2012）苏民监字第033号民事裁定书予以确认。关于第二条的履行，凯文特公司已分两次向法院汇入221385.87元及339270元。虽然最后一笔款项汇入时由于凯文特公司账上资金不足，出具的是延期支票，但当时已征得东宁公司委托代理人余阳的同意，且余阳并没有提出要主张利息。故，凯文特公司认为，双方的和解协议已全部履行完毕，法院不应再继续执行。异议人凯文特公司针对其异议请求，向合议庭提交了2015年1月9日凯文特公司交付法院的支票存根，证明凯文特公司虽然延期支付，但在征得了东宁公司同意后，在法院的财务室进行出票进账，凯文特公司已全部履行了和解协议的内容。申请执行人东宁公司答辩称，本案在执行过程中，被执行人既没有履行生效法律文书所确认的付款义务，也没有履行双方达成的执行和解协议，故东宁公司要求法院恢复执行是具有事实和法律依据的。申请执行人针对异议人提交证据的质证意见为该支票存根是复印件，无法确认其真实性，且使用延期支票不是双方自愿协商的结果，而是被执行人为了达到迟延付款的目的，采取的拖延手段。申请执行人东宁公司针对其答辩意见，向合议庭提交了（2014）宁商终字第1190号、（2013）宁民终字第3193号、（2014）苏民再提字第0056号民事裁定书，证明双方和解协议第二条约定的（2011）浦商初字第7号及（2011）浦民初字第368号案件已分别在2013年10月9日及2014年9月19日结案，被执行人迟延履行付款义务，违反了和解协议的约定，东宁公司要求恢复原生效法律文书的执行是具有事实和法律依据的。被执行人提出的双方在执行过程中就迟延付款达成新的一致意见，纯属其单方利用其优势地位进行的胁迫，东宁公司从未同意迟延履行。异议人针对申请执行人提交证据的质证意见为上述文书不能证明申请执行人的观点。经审查查明，东宁公司与凯文特公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年2月20日作出（2008）浦民一初字第2815号民事判决书，依该裁判：被告凯文特公司于本判决生效后五日内给付原告工程款2248682.21元，并自2008年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清日止；本案案件受理费29576元、鉴定费4000元，合计69576元，由原告东宁公司负担14617元，被告凯文特公司负担54959元。凯文特公司不服本院判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2010年11月26日做出（2010）宁民终字第2973号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。凯文特公司不服该判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2011年7月2日做出苏检民抗[2011]77号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2011年8月8日做出（2011）苏民抗字第0064号民事裁定，指令江苏省南京市中级人民法院再审，江苏省南京市中级人民法院于2012年4月24日做出（2011）宁民再终字第53号民事判决书，依该裁判：撤销（2010）宁民终字第2973号民事判决及本院（2008）浦民一初字第2815号民事判决；凯文特公司于本判决生效之日起给付东宁公司工程款2194456.71元，并自2008年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清日止；一审案件受理费29576元、鉴定费40000元，合计69576元，由东宁公司负担15347元，由凯文特公司负担54229元；二审案件受理费29576元，由凯文特公司负担28846元，由东宁公司负担730元。凯文特公司不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2013年11月11日做出（2012）苏民监字第033号民事裁定书，裁定本案终结审查。上述法律文书生效后，申请执行人东宁公司向本院申请强制执行。本案在执行过程中，东宁公司与凯文特公司于2012年9月25日达成和解协议，约定：（一）江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民再终字第53号民事判决书判决凯文特公司给付东宁公司2194456.71元，承担一审诉讼费54229元，东宁公司承担二审诉讼费730元，凯文特公司应给付东宁公司2247955.71元。凯文特公司已给付东宁公司383960元；另根据南京市浦口区人民法院（2011）浦商初字第6号民事判决书，东宁公司应给付凯文特公司140248元及诉讼费1452.50元；两项扣减后凯文特公司实欠东宁公司本金172295.21元及相应利息。现凯文特公司于本协议签字后给付东宁公司1050000元（于2012年9月24日付清）。除涉及下列第二项内容所涉及利益外，其它款项东宁公司自愿放弃。（二）凯文特公司与东宁公司尚有两起正在审理的诉讼案件[一审案号（2011）浦民初字第368号；二审案号（2011）浦商初字第7号]，两案判决东宁公司给付凯文特公司总额超过56万元（不含利息），东宁公司不能再主张权利；如低于56万元，凯文特公司在文书生效后十日内向东宁公司给付差额款。如逾期不付，凯文特公司则需另行承担东宁公司自愿放弃款项中的60万元；凯文特公司法定代表人钱广文以个人名义对该款项承担担保责任。以上款项以本金计算，不含利息。2014年10月27日、2015年1月10日凯文特公司以支票形式向本院汇入共计560655.87元。凯文特公司委托代理人余阳分别于2014年10月30日、2015年1月16日领取了上述款项。2015年11月10日东宁公司以凯文特公司拒不履行和解协议为由，要求按原生效判决恢复执行。异议人凯文特公司以本案已执行完毕，不应继续执行为由，向本院提出执行异议。另查明，2010年12月22日，凯文特公司以要求东宁公司返还或支付混凝土款339270元为由起诉至本院，本院于2011年4月28日做出（2011）浦商初字第7号民事判决书，判决东宁公司支付凯文特公司339270元，并自2008年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清款项时止。东宁公司不服本院判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2011年10月13日做出（2011）宁商终字第713号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）浦商初字第7号民事判决，发回重审。2013年5月30日本院做出（2012）浦商初字第51号民事裁定书，裁定驳回凯文特公司的起诉。凯文特公司不服本院裁定，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2013年10月9日做出（2013）宁民终字第3193号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年12月4日凯文特公司以要求东宁公司返还混凝土款339270元为由向本院起诉，本院于2014年7月25日做出（2013）浦商初字第591号民事判决书，判决东宁公司支付凯文特公司339270元，并自2008年9月10日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。东宁公司不服本院判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2014年11月28日做出（2014）宁商终字第1190号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）浦商初字第591号民事判决及诉讼费负担部分，驳回凯文特公司的起诉。再查明，2011年2月14日，凯文特公司以要求东宁公司承担因工程质量造成的损失为由起诉至本院，本院于2012年2月8日做出（2011）浦民初字第368号民事判决书，判决东宁公司赔偿凯文特公司各项损失合计221385.87元。东宁公司不服本院判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2012年11月21日做出（2012）宁民终字第2733号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。东宁公司不服上述判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2014年9月19日做出（2014）苏民再提字第0056号民事裁定书，裁定撤销江苏省中级人民法院（2012）宁民终字第2733号及本院（2011）浦民初字第368号民事判决，驳回凯文特公司的起诉。2014年12月18日，凯文特公司将延期支票交至本院，执行人员与东宁公司委托代理人余阳电话联系是否同意凯文特公司于2015年1月10日延期付款，余阳在电话里表示需征求其岳父（王传荣）的意见。后余阳回电，同意凯文特公司于2015年1月10日付款。庭审中，余阳认可执行人员与其电话联系接收延期支票事宜，但余阳称同意领取延期支票只是先将支票取回支付拖欠的农民工工资，并未认可凯文特公司的延迟履行行为。庭审中，异议人称当时异议人送至法院的是一张空白支票，没有填写金额，在执行人员征得东宁公司委托代理人余阳同意后，才填写了支票，办理了进账手续。以上事实，有（2008）浦民一初字第2815号、（2010）宁民终字第2973号、（2011）宁民再终字第53号、（2011）浦商初字第7号、（2011）宁商终字第713号、（2013）浦商初字第591号、（2011）浦民初字第368号、（2012）宁民终字第2733号民事判决书，（2012）苏民监字第033号、（2012）浦商初字第51号、（2013）宁民终字第3193号、（2014）宁商终字第1190号、（2014）苏民再提字第0056号民事裁定书，和解协议、授权委托书、收条等证据证实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条的规定，当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。根据上述规定可以认为，申请恢复执行的前提条件是一方当事人不履行或不完全履行和解协议，也就是和解协议没有履行或者没有履行完毕，而一旦和解协议履行完毕，当事人就丧失了申请法院恢复执行原生效裁判文书的权利。本案中，东宁公司接受凯文特公司最后一笔付款的行为应视为东宁公司已默认了凯文特公司迟延付款的行为，双方的和解协议已全部履行完毕，申请执行人此时已丧失了请求法院恢复执行的权利。至于东宁公司对迟延履行和解协议的争议，不属于本案审查范围。故异议人关于本案和解协议已全部履行完毕，不应继续执行的异议请求成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：异议人南京凯文特建筑装饰材料有限公司的异议请求成立。如不服本裁定，可自本裁定书送达之日起十日内，向南京市中级人民法院申请复议。审 判 长 戴大贵代理审判员 马 丽人民陪审员 侯利旺二〇一六年四月十三日书 记 员 李 洁