（2016）陕01执异91号

裁判日期: 2016-04-13

公开日期: 2016-06-28

案件名称

周素华与ＸＸ、刘丽娥等借款合同纠纷执行裁定书

法院

陕西省西安市中级人民法院

所属地区

陕西省西安市

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

周素华,ＸＸ,刘丽娥,府谷县华旺商贸有限责任公司,府谷县华茂商贸有限责任公司,陕西华茂煤化有限公司,刘黄英,刘米贵,闫振义

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百三十八条

全文

陕西省西安市中级人民法院执行裁定书（2016）陕01执异91号申请执行人周素华。委托代理人马全礼。委托代理人米玉洁，陕西泽诚律师事务所律师。被执行人ＸＸ。委托代理人李大骞，陕西海普睿诚律师事务所的律师。委托代理人赵博，陕西海普睿诚律师事务所的律师。被执行人刘丽娥。委托代理人李大骞，陕西海普睿诚律师事务所的律师。委托代理人赵博，陕西海普睿诚律师事务所的律师。被执行人府谷县华旺商贸有限责任公司，住所地陕西省榆林市府谷县府谷镇建设路朝阳巷。法定代表人刘丽娥，该公司总经理。委托代理人李大骞，陕西海普睿诚律师事务所的律师。委托代理人赵博，陕西海普睿诚律师事务所的律师。被执行人府谷县华茂商贸有限责任公司，住所地陕西省榆林市府谷县府谷镇人民西路。法定代表人ＸＸ，该公司总经理。委托代理人李大骞，陕西海普睿诚律师事务所的律师。委托代理人赵博，陕西海普睿诚律师事务所的律师。被执行人陕西华茂煤化有限公司，住所地陕西省榆林市府谷县府谷镇人民西路88号。法定代表人ＸＸ，该公司总经理。委托代理人李大骞，陕西海普睿诚律师事务所的律师。委托代理人赵博，陕西海普睿诚律师事务所的律师。被执行人刘黄英。被执行人刘米贵。被执行人闫振义。周素华与ＸＸ、刘丽娥、府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司、刘黄英、刘米贵、闫振义借款担保合同一案，西安市莲湖区公证处（以下简称莲湖公证处）于2013年11月25日作出的（2013）西莲证经字第13202号具有强制执行效力的债权文书公证书及2014年12月1日作出的（2014）西莲证经字第12706号执行证书已经发生法律效力。因义务人未履行生效法律文书所确定的义务，权利人周素华于2014年12月22日向本院申请强制执行。同日，本院立案受理。在执行中，被执行人ＸＸ、刘丽娥、府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行公证文书申请。就被执行人ＸＸ、刘丽娥、府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司提出的不予执行申请，本院于2016年3月11日依法组成合议庭，进行公开听证审查。申请执行人周素华及其委托代理人马全礼，被执行人ＸＸ、刘丽娥、府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司的共同委托代理人李大骞均到庭参加了听证，被执行人刘黄英、刘米贵、闫振义经依法传唤未到庭。本案现已审查完结。被执行人ＸＸ、刘丽娥、府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司申请不予执行称，1、本案公证的借款担保合同中关于逾期利息及违约金的约定违反法律强制性规定。借款本金500万元，约定借款利率为固定利率，即在借款期限内保持不变，利率执行月息18‰。（以年利率计为21.6%）；且借款人未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按借款额的每日千分之五向出借人支付违约金。该约定名为违约金，但依法实为借款人未按期还款的逾期利息，仅逾期利息已高达年利率182.5%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，本案总计超过年利率24%的部分，人民法院应不予支持。莲湖公证处在制作公证债权文书时未对内容进行合法性审查，违反法律强制性规定，依法应当不予执行。2、执行证书程序违法，莲湖公证处对被执行人已经履行部分债务的事实未作审查并扣减。被执行人ＸＸ在2013年11月26日至2014年6月13日期间多次以转账方式向周素华清偿债务，共计100余万，莲湖公证处未依规定的公证程序询问各债务人，未充分核实并扣减已履行部分金额，即作出执行证书，公证内容与事实不符。综上，请求法院裁定对莲湖公证处（2013）西莲证经字第13202号公证书及（2014）西莲证经字第12706号执行证书不予执行。申请执行人周素华辩称，1、其与ＸＸ等被执行人于2013年11月21日在莲湖公证处签订了个人借款担保合同，ＸＸ等被执行人在公证申请书、公证受理通知单回执、公证告知书、承诺书以及公证谈话笔录上均签章确认借款金额、借款期限并同意赋予该合同强制执行效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是在2015年9月1日后实施，之前不存在对违约金的强制性规定。本案公证书和执行证书是上述新法出台前作出，不能适用该法律规定。2、对于ＸＸ等被执行人不予执行的上述第二项主张。莲湖公证处在出具执行证书前于2014年11月25日分别向府谷县华旺商贸有限责任公司，府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司，刘黄英、刘米贵、闫振义、ＸＸ、刘丽娥邮寄送达了相关核实函核实欠款具体金额，并载明如有异议的提出时间和方式，否则将视为对周素华出具的借款本金、利息及违约金无异议，并为周素华出具执行证书。后莲湖公证处在ＸＸ等被执行人未提异议的情况下依法出具执行证书正当合法。且被执行人所称已还款属另一债权债务关系，与本案无关。综上，请求法院依法驳回ＸＸ等被执行人的不予执行申请。经查，2013年11月21日，申请执行人周素华作为出借人、抵押权人，被执行人ＸＸ、刘黄英、刘丽娥、闫振义、刘米贵作为借款人，被执行人府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司以及ＸＸ、刘丽娥作为抵押人签订了编号借字（2013）第201311001号的《个人借款/担保合同》（以下简称借款合同）约定：借款金额人民币500万元，借款期限2个月，借款利率为固定利率月息18‰，一次性付息，到期还本。合同还对违约、担保、抵押物清单等进行了约定。同日，上述九方当事人共同向莲湖公证处申请对借款合同的公证，并在金融类合同公证申请表、公证受理通知单回执、公证告知书、承诺书上签章承诺各方同意提交借款合同经莲湖公证处公证，赋予合同具有强制执行效力；如发生债务人（包括担保人）逾期不履行或不完全履行清偿到期债务的情况，债务人（包括担保人）应该接受人民法院根据公证机构出具的执行证书依法采取的强制执行措施，并承担债权人为实现债权所发生的费用。当债权人向公证机构申请签发执行证书时，债务人（包括担保人）承诺：以“公证处信函核实”或者“公证处电话（传真）核实”为准。（债务人、担保人如变更通讯地点、收件人或电话号码，应及时书面通知公证机构）。如无法与债务人（包括担保人）取得联系，或者债务人（包括担保人）未按约定方式回复，或者债务人（包括担保人）回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。2013年11月25日，莲湖公证处作出（2013）西莲证经字第13202号具有强制执行效力的债权文书公证书。另查，2014年11月24日，申请执行人周素华向莲湖公证处申请出具执行证书，并向公证处提交其已履行出借500万元的收据、借据、银行转账凭证，以及其向各被执行人发出的催收通知单和EMS特快专递单等资料。2014年11月25日，莲湖公证处向ＸＸ、刘黄英、刘丽娥、闫振义、刘米贵、府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司分别做出《西安市莲湖区公证处核实函》载明：截止2014年10月20日尚欠本金500万元，违约金737.5万元，合计人民币1237.5万元，如对列出的借款本金、违约金及相关事项有异议，请在三日内带上相关证明到莲湖公证处（注明电话、地址、邮编），否则将视为各债务人（担保人）对周素华出具的借款本金、利息及违约金无异议，为周素华出具执行证书。莲湖公证处于同日将核实函及周素华的强制执行申请书复印件以EMS邮政特快专递方式送达至上述八被执行人的住所地，未果。遂于2014年12月1日做出（2014）西莲证经字第12706号执行证书，载明：现查实，截止2014年11月20日，借款人尚欠本金人民币500万元整，违约金人民币737.5万元，合计人民币1237.5万元整未归还给申请执行人，执行标的为人民币1237.5万元（计算至2014年11月20日）。听证中，被执行人ＸＸ、刘丽娥、府谷县华旺商贸有限责任公司、府谷县华茂商贸有限责任公司、陕西华茂煤化有限公司均认可莲湖公证处核实函的邮寄地址系其向公证处提交的公民身份证和企业营业执照工商档案住所地，且从未变更住址信息。申请执行人周素华对被执行人ＸＸ等在公证程序结束后法院执行过程中主张已实际履行的债务部分认为系中介费等双方的另案法律关系不予认可。上述事实，有具有强制执行效力的债权文书公证书、执行证书、借款合同、承诺书、核实函、EMS、公证处谈话笔录、听证笔录等证据在卷佐证。本院认为，涉案《个人借款/担保合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《个人借款/担保合同》系各方当事人真实意思表示，其主要内容不违反法律、法规强制性效力规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关做出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求，依法具有强制执行的效力。被执行人ＸＸ等关于执行证书程序违法，莲湖公证处对其已经履行部分债务的事实未作审查并扣减的主张，因其在办理公证时书面承诺认可公证处的核实方式及未按时提异议不影响公证机构按照法定程序出具执行证书的后果，故莲湖公证处的公证核实程序合法，被执行人ＸＸ等在公证程序结束后法院执行过程中主张已实际履行的债务部分因其在公证程序中未提异议，且申请执行人周素华认为属另案法律关系不予认可，被执行人可另案主张，也可在执行程序中查清事实的基础上依法予以核减。另，本案经过公证的债权债务关系真实、合法，且各债务人（包括担保人）均有自愿接受强制执行的承诺，唯对本案违约金计算至737.5万元已明显超出各方签订合同及公证时应当适用的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍的标准。故该违约金及利息超出部分因不符合法律规定应不予支持。如公证文书内容具有部分不予执行情形而整体不予执行，对债权人而言显失公平，也不利于维护公证文书效力的稳定性，因此，在公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下，应当仅对该部分不予执行，而对其余部分准许执行。综上，西安市莲湖区公证处（2013）西莲证经字第13202号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2014）西莲证经字第12706号执行证书的执行标的中超出银行同类贷款利率四倍的利息和违约金等总和部分具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款“公证债权文书确有错误的”规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款和第二款的规定，裁定如下：对西安市莲湖区公证处（2013）西莲证经字第13202号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2014）西莲证经字第12706号执行证书确定的偿还借款本金500万元，利息和违约金等总和不超出银行同类贷款利率四倍的部分继续执行，其余超出部分不予执行。本裁定书送达后即发生法律效力。审　判　长　　王庆九代理审判员　　王　炜代理审判员　　盛崎森二〇一六年四月十三日书　记　员　　张琦琦关注微信公众号“”