（2016）陕05民终530号
裁判日期: 2016-04-13
公开日期: 2016-05-23
案件名称
上诉人赵国平与被上诉人刘国栋合同纠纷一案二审民事判决书
法院
陕西省渭南市中级人民法院
所属地区
陕西省渭南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
赵国平,刘国栋
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕05民终530号上诉人（原审被告、反诉原告）赵国平。委托代理人权丁，系陕西正励和律师事务所律师。委托代理人张康，系陕西正励和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）刘国栋。委托代理人胡鹏飞，系陕西ＸＸ山律师事务所律师。上诉人赵国平因与被上诉人刘国栋合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2015）韩民初字第01232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托代理人张康、被上诉人委托代理人胡鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，韩城煤化实业有限公司机关分公司将位于韩城矿务局机关大院的家属楼建设工程承包给陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司，原告刘国栋承包了部分工程，并于2015年4月28日与被告赵国平签订了一份“装修合同”，将15、16号楼地下车库雨棚及玻璃门工程发包给被告赵国平，双方约定了工程内容、开工及竣工日期、工程总价款、付款方式及违约责任。合同签订后，2015年4月27日刘国栋付给赵国平26000元，2015年5月4日刘国栋付给赵国平9000元，2015年5月6日刘国栋付给赵国平8000元，2015年5月16日刘国栋付给赵国平10000元。原审认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”原被告签订的合同为建设工程施工合同，原告刘国栋与被告赵国平均没有相应的资质，其签订的合同违反法律的强制性规定，属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告刘国栋和被告赵国平对合同的无效均有过错，故赵国平应返还刘国栋支付的53000元工程款；刘国栋向陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司缴纳的罚款属因合同造成的损失，应由刘国栋和赵国平各半承担。合同无效，违约条款也应无效，故被告反诉要求原告承担违约责任的请求没有事实及法律依据，不予支持，被告要求原告承担其损失，并提供了证人证言，但其证据只能证明购买材料运至工地，并不能证明实际施工的数量及损失的多少，故对其要求刘国栋赔偿损失的反诉请求亦不予支持。为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告赵国平于本判决生效后15日内返还原告刘国栋工程款53000元。二、被告赵国平支付原告刘国栋损失5000元。三、驳回刘国栋的其他诉讼请求。四、驳回赵国平的诉讼请求。本案诉讼费874元，反诉费493元，减半收取683元，由原告（反诉被告）刘国栋负担183元，被告（反诉原告）赵国平负担500元。宣判后，赵国平不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判；2.支持上诉人一审的反诉请求。诉讼费由被上诉人承担。理由是：一审法院认定事实不清、适用法律错误。2015年4月24日，上诉人给被上诉人做了样品门庭，被上诉人满意后，双方于2015年4月28日签订《装修合同》，将15、16号楼地下车库雨棚及玻璃门工程发包给上诉人。合同签订后，上诉人按约定先后给被上诉人工地运送工程材料56905元，以进货清单及山西太原翔龙达有限公司送货清单为证，由此可见双方签订的合同性质为加工承揽合同，而非一审认定的建设工程施工合同，一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定错误。装修合同系双方自愿平等订立，合法有效。双方应继续履行合同，因被上诉人违约在先，导致工程无法进行。被上诉人应支付上诉人违约金22000元。一审没有经过调查、举证质证判决上诉人支付被上诉人损失5000元。法院应依法追加陕西煤业化工建设集团韩城分公司土建第16项目部为第三人，查清本案事实。审理中，上诉人放弃上诉请求第2项。被上诉人刘国栋答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。2.双方签订的合同是建筑施工合同，而非加工承揽合同，应适用建筑法及最高院建筑工程施工合同司法解释。3.根据一审法院查明，上诉人并无相应施工资质，双方签订的合同应属无效。4.双方属于违法分包，被上诉人将自己承包的业务再次分包给上诉人，根据最高院建设工程施工合同解释的规定，分包合同应无效。5.上诉人并未按照合同规定内容履行门庭加工义务。应返还被上诉人支付的工程款，并对合同是否已经履行承担举证责任。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，《装修合同》是双方当事人真实意思表示，但该合同所涉内容属于建设工程施工范畴，因双方当事人均没有相应的施工资质，故该合同违反法律的强制性规定，应属无效。因上诉人无证据证明其已进行施工，且双方对被上诉人向上诉人支付53000元工程款无异议，故就该款项上诉人应予返还。上诉人诉称其不应向被上诉人支付损失5000元，没有经过法庭调查、举证质证程序。因被上诉人向陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司缴纳的罚款是因合同造成的损失，经查，一审庭审时上诉人就该罚款单已经进行质证，故一审认定应由刘国栋和赵国平各半承担并无不当。上诉人要求追加陕西煤业化工建设集团韩城分公司土建第16项目部为第三人于法无据，不予支持。因上诉人放弃上诉请求第二项即支持上诉人一审的反诉请求，上诉人代理人具有特别授权，故本院就该请求不予处理。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人赵国平负担。本判决为终审判决。审 判 长 雷晓宁审 判 员 杨 军代理审判员 文 茜二〇一六年四月十三日书 记 员 王 芳 搜索“”