（2016）辽01民终1658号
裁判日期: 2016-04-13
公开日期: 2016-06-06
案件名称
上诉人刘剑红与被上诉人王骞、原审第三人营口御品轩装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘剑红,王骞,营口御品轩装饰有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽01民终1658号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘剑红，女，1966年11月2日出生，满族，无职业，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王骞，男，1982年12月6日出生，汉族，无职业，住沈阳市东陵区。原审第三人：营口御品轩装饰有限公司，住所地盖州市鼓楼办事处北关社区北关东里。法定代表人：刘庆忠，系该公司总经理。上诉人刘剑红与被上诉人王骞、原审第三人营口御品轩装饰有限公司（以下简称御品轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民初字第270号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员白丽萍、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。原审刘剑红诉称：请求法院判令：1、王骞支付工程款256，795.92元及利息；2、本案全部诉讼费用由王骞承担；3、农民工索要工资的差旅费由对方负担。原审王骞辩称：第一，刘剑红主体不对，刘剑红应为营口御品轩装饰有限公司，不应是本案刘剑红，刘剑红所述主体不适格，应驳回起诉；第二，刘剑红擅自撤场，没有进行最后结算，双方口头合同包死价为60万元，不存在其他增项及减项；第三，对于刘剑红所述利息，不予承担，农民工差旅费刘剑红没有证据，不予承担。要求刘剑红赔偿经济损失。原审第三人御品轩公司述称：不了解本案工程，但是我们知道是王骞的父亲找到刘剑红说要开个宾馆，让帮忙找工人及材料，瓦工、土建都是王骞父亲负责，他们负责找人施工，王骞父亲找到刘剑红时，还没有我们公司，我们公司没有进行任何本案的施工。原审法院审理查明：2014年10月，刘剑红与王骞口头协商有关王骞开设的梧桐树宾馆的装修事宜。后刘剑红组织人员进行施工。2015年1月，刘剑红、王骞共同对施工内容进行了实际测量，形成了数张确认单。现刘剑红主张其施工的上述工程量已经确定并经双方共同签字认可为由起诉来院，要求王骞给付欠付的工程款。在本案审理过程中，依刘剑红申请，原审法院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对因刘剑红施工的工程造价进行鉴定。辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司于2015年10月21日出具《关于中止对刘剑红施工的工程造价鉴定的函》，载明：“2015年10月15日，我公司接受贵处的委托，启动了对刘剑红刘建红诉王骞王骞及第三人营口御品轩装饰有限公司一案（［工程］2015-203号）标的物刘剑红施工的工程造价的鉴定工作。自2015年10月15日以来，我公司多次联系刘剑红缴纳鉴定费，但刘剑红迟迟未缴，致使我公司不能顺利展开鉴定工作。鉴于此，本案鉴定工作只能中止，待有条件时再进行。”原审法院于2015年11月4日将该上述情况告知刘剑红，同时告知其应于10日内向辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司交纳鉴定费用以及逾期不交纳鉴定费用的相关法律后果，刘剑红仍未按期交纳。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，刘剑红主张其与王骞存在口头约定、其施工的梧桐树宾馆工程造价为人民币746，795.92元、王骞尚欠其工程款人民币256，795.92元，刘剑红对上述事实应负有举证责任。而在王骞抗辩工程存在施工人中途擅自撤场并且否认刘剑红主张的工程造价的情况下，刘剑红未提供证据证明自己主张的上述事实，且在申请工程造价鉴定后不交纳鉴定费用，在原审法院告知刘剑红应在规定期限内交纳费用后，仍不交纳鉴定费用，以致鉴定无法进行，导致本案工程造价无法确定，因此，刘剑红对此应当承担举证不能的不利后果。刘剑红要求王骞给付工程款人民币256，795.92元及利息、差旅费的诉讼请求，因缺乏证据证明，故不予支持。关于反诉原告提出的反诉请求。因反诉原告提出撤回反诉申请，故对反诉原告的反诉请求不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，原审判决：驳回原告刘剑红的诉讼请求。案件受理费人民币5150元，由刘剑红负担；反诉案件受理费人民币5171元，减半收取人民币2585.5元，由王骞负担。宣判后，上诉人刘剑红不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：要求王骞支付剩余工程款25万余元及利息，工程量有三方签字，要求按照三方签字的工程量给付工程款。被上诉人王骞辩称：请求维持原判。我方不欠工程款，工程款已经支付完毕。有三方签字的工程量确认单，但已经支付完了。原审第三人御品轩公司述称：本案与我公司无关。二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。上述事实，有当事人的陈述，工程内容确认单，关于中止对原告施工的工程造价鉴定的函等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。另查明，上诉人刘剑红在二审审理期间明确提出对工程量的价值进行鉴定，王骞及御品轩公司均表示同意鉴定。本院认为：本案刘剑红与王骞对于工程量存在争议，上诉人刘剑红二审提出申请对工程量的价值进行鉴定，王骞及御品轩公司均表示同意，重审时，应依据当事人的申请启动鉴定程序，根据鉴定结论依法做出裁决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民初字第270号民事判决；二、发回沈阳市沈河区人民法院重审。审判长 王惠丽审判员 白丽萍审判员 相 蒙二〇一六年四月十三日书记员 张鑫桐本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 来源：百度“”