（2016）川刑终208号
裁判日期: 2016-04-13
公开日期: 2016-12-31
案件名称
张鸣合同诈骗罪二审刑事裁定书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张鸣
案由
合同诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
四川省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）川刑终208号原公诉机关四川省资阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张鸣，男，1967年8月24日出生，四川省自贡市人，汉族，大专文化，宜宾冠能特种材料有限公司法定代表人，户籍所在地四川省资阳市雁江区，住湖北省荆门市掇刀区。1992年7月1日曾因犯盗窃罪被原资阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年9月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。辩护人龙冠中，四川润方律师事务所律师。四川省资阳市中级人民法院审理四川省资阳市人民检察院起诉书指控原审被告人张鸣犯合同诈骗罪一案，于2015年12月17日作出（2015）资刑初字第10号刑事判决，原审被告人张鸣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。四川省资阳市中级人民法院判决认定判决认定：（一）被告人张鸣系宜宾冠能特种材料有限公司（以下简称冠能公司）法定代表人，冠能公司自2011年成立后进行厂房建设，因资金不足，项目陆续停工，并拖欠施工方工程款。2013年，内江天成房地产开发有限责任公司（以下简称天成公司）购买了内江市工业大道旁的两块土地，需进行房产开发但缺少资金。张鸣在认识天成公司实际负责人谢某后，向谢某承诺可以其冠能公司为平台，用天成公司的土地作为抵押向银行办理贷款，最终为天成公司融资1亿元，且年利率不超过13%。该方案得到了谢某的同意。2014年1月底，被告人张鸣以支付冠能公司在宜宾珙县项目上的土地款、工程款等为由，向李某1、顾秋男等人介绍的资金方张琦以4.5%的月息借款4000万元，借款期限为3个月。经协商，最终达成由冠能公司作为贷款主体，南充市商业银行股份有限公司成都高新支行（以下简称南商行）作为放款平台，用天成公司价值1.6亿元的土地作为抵押，以第三方委托贷款的方式向张琦借款4000万元。2014年2月12日，被告人张鸣通知谢某到成都市首座酒店，称找到了一笔4000万元的国有闲置资金，月息1%，并让谢某办理相关银行手续。谢某随即通知天成公司法人代表黄某1及其他股东到场，由黄某1代表天成公司与张鸣代表的冠能公司签订协议：鉴于天成公司以自有土地作为抵押物，以冠能公司作为贷款主体向南商行申请贷款1亿元，南商行暂办理贷款额度为4000万元，土地他项权证设定抵押价值4000万元；双方约定：冠能公司负责督促南商行在4000万元贷款到期前，补足贷款额度至1亿元，补足贷款额度后，将土地他项权证设定抵押价值变更为1亿元；如不能办理贷款额度至1亿元，冠能公司承诺自本协议签订后三个月内负责为天成公司融资1亿元。2014年2月18日，南商行将贷款4000万元转至冠能公司账户，张鸣未经谢某知晓和同意，于当日和次日将该4000万元分别转给成都金汇冠能投资中心及曾某、先云花等十余人的银行卡账户，主要用于归还个人借款等，未将该笔贷款如约转至天成公司。同年8月11日，谢某到四川省资阳市公安局经侦支队报案。同年9月4日，被告人张鸣在湖北省荆门市被抓获归案。2014年9月30日，出贷方张琦与天成公司、谢某达成协议，由天成公司向出贷方清偿3500万元，出贷方放弃向天成公司追究抵押保证责任，并解除对天成公司土地的抵押。至案发时，张鸣未归还该款4000万元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、到案经过说明，证实2014年8月11日，谢某到资阳市公安局经侦支队报案称，张鸣以帮忙贷款为由骗取其以土地抵押贷款4000万。经资阳市公安局指定管辖，资阳市公安局雁江区分局予以立案侦查。2014年9月4日，侦查人员在湖北省荆门市掇刀区祈福新村小区将暂住于此的张鸣抓获。2.常住人口基本信息、天成公司企业法人营业执照、组织机构代码证，证实张鸣的身份信息、天成公司工商登记信息情况。3.冠能公司与天成公司于2014年2月12日签订的协议，内容为：鉴于：1.乙方（天成公司）以自有土地——内江市东兴区工业大道东侧A地块46.07亩作为抵押物，以甲方（冠能公司）作为贷款主体，向南商行申请贷款1亿元；2.甲方作为上述贷款的主体，并全权负责为乙方融资1亿元；3.现南商行暂办理贷款额度为4000万元，贷款期限为3个月（下称本笔贷款），土地他项权证设定抵押价值4000万元。现甲乙双方经友好平等协商，甲方承诺协助乙方融资达到1亿元，现甲乙双方达成如下协议：（一）甲方负责督促南商行在本笔贷款到期前，补足贷款额度至1亿元；（二）如在本笔贷款到期前，南商行补足贷款额度至1亿元，需解除原土地抵押，重新办理土地抵押手续，将土地他项权证设定抵押价值变更为1亿元；（三）在南商行的本笔贷款到期前，如该行不能办理贷款额度至1亿元，甲方承诺自本协议签订后三个月内负责为乙方融资1亿元。4.南商行提供的信贷报审材料，包括贷款申请书、董事会决议、天成公司出具的董事会决议（担保人）、张琦于2014年2月14日出具的委托贷款发放通知书、贷款放款通知书、借款凭证、委托贷款合同、最高额抵押合同等，证实2014年2月10日，天成公司为冠能公司在南商行办理的4000万元贷款提供抵押担保，张琦于同月14日委托南商行向冠能公司发放4000万元贷款，贷款用途为经营周转、支付土地款，贷款利息为月息1%。5.证人谢某的证言、辨认笔录，证实她儿子黄某1是天成公司的法定代表人，她协助办理公司的一些业务，主要负责为天成公司融资、办理贷款。王某1得知她开发内江那块土地需要资金，介绍张鸣给她认识。张鸣说可以通过发行基金和土地抵押贷款为她融资，还说他和银行、国企、央企的关系很好，冠能公司在宜宾的银行授信是4个多亿，有很多经济来源，资金量也很大，向她表达他很有实力。张鸣说他可以通过土地抵押贷款的方式在银行贷款1.3至1.5亿元，通过发行基金的方式帮她融资3至5亿元，这些款可以在1至2个月的时间内到账，并且贷款的年利率是13%，基金的年利率是16%。她提出在年利率不高于13%的情况下最少借贷1亿元。2014年1月，张鸣打电话说帮她找到了一笔国企的闲置资金8000万元，年利率13%。2014年2月12日张鸣说抵押贷款资金已经落实，喊她到成都首座酒店。张鸣说这笔钱就是国企的闲置资金，如果她这次不借的话，会得罪国企的领导，让她无论如何都要借这笔钱，但是目前只有4000万元，年利率12%。张鸣说他可以将剩下的6000万元补齐给她。当时口头约定这4000万元贷款下来后，冠能公司第一时间转账给天成公司。2014年2月18日银行放款后，她打电话向张鸣催款，张鸣说在北京出差，叫她和曾某联系。黄某2给曾某联系，曾某答复等待放款流程，把流程走完后就立即打款给她们。之后曾某、张鸣一直用各种理由搪塞。2014年2月26日张鸣才告诉她已将那4000万元贷款连同他自己的800万元一起转到西藏去购买铜矿了，还承诺在3月15日归还。她曾向张鸣提出用资阳迪卡汽车贸易公司（以下简称迪卡公司）作为贷款主体进行贷款，并安排董某将相关资料交给张鸣，但张鸣说迪卡公司在南商行的审批过不了，只能用冠能公司作为贷款主体去贷款。这笔4000万元，开始她以为是国企的资金，后来才知道是张鸣找的一家投资公司借的，而且他们私下约定的借款月利率是4.5%。2014年9月20日天成公司经过与委托贷款方协商，归还了3500万元，才解除了土地抵押。谢某并辨认出张鸣。6.证人黄某1（天成公司法定代表人）的证言，证实2013年5月，天成公司购买了内江市东兴区工业大道东侧的两块地，他母亲谢某负责联系银行贷款来开发土地。2014年1月27日左右，张鸣、王某1、李某1等人来天成公司，张鸣说在国企找到一笔资金，最少都有8000万元，可以通过将天成公司的土地抵押给金汇基金公司的方式，由基金公司将这笔款放给天成公司，每年的总的综合成本不超过13%。2014年2月12日，母亲打电话让他到成都首座酒店的茶楼签协议。签订协议时，双方说好了的，这4000万元贷款下来后冠能公司就第一时间转款到天成公司，然后由张鸣再去想办法，补足贷款额度至1亿元。2014年2月18日，母亲催问张鸣，张鸣说钱已经放到冠能公司账户上了，但是还在走银行流程，还不能转到天成公司账户。之后连续几天，母亲和黄晓玲给张鸣、王某1、曾某打电话，得到的答复都是走流程。2014年2月25日张鸣向他母亲解释，说将这4000万元转到西藏购买铜矿了，还说准备将铜矿公司的采矿权和探矿权抵押进冠能公司，然后将冠能公司51%的股权出售给中城建下属的“中资银信”公司，就可以归还银行贷款。2014年3月8日天成公司派董某、黄晓玲和张鸣一起去西藏办理铜矿抵押手续，但办理完抵押手续，就没有了下文。天成公司曾将迪卡公司的资料交给张鸣，让张用迪卡公司作为贷款主体贷款，张鸣说迪卡公司在银行的审批过不了，只能用冠能公司作为贷款主体去贷款。贷款的时候张鸣还说这笔4000万元是国企、央企的闲置资金，说如果不把这笔钱贷下来，就会得罪国企、央企的领导，那条线就断了。2014年4月，出资方找到天成公司，他们才知道这笔钱是张鸣找社会上的投资公司借的，并且借款月利率高达4.5%。7.证人黄某2（天成公司职员）的证言，证实她多次听见谢某与王某1、张鸣等人通电话谈融资，有一次在谢某的电话免提里听到对方提到资金已经落实，是央企、国企的闲置资金，但只有8000万元。2014年2月，谢某带她和黄某3到成都首座酒店与张鸣办理融资贷款的事情，张鸣说上次电话说到的央企、国企的闲置资金目前就只有4000万元，年利率12%，叫她们必须用这笔钱，如果不用他就会得罪某些领导。谢某问张鸣为什么只有4000万，张鸣说到先拿到4000万元用到再说，8000万元在随后的两个月内就会下来。2014年2月18日银行放款后，谢某打电话问张鸣什么时候转款，张鸣说他在外地，叫她们等消息。又过了一天，她打电话问曾某，曾某说他在上海，钱正在走流程。之后张鸣、曾某就以各种理由搪塞。过了几天张鸣来天成公司，说将4000万元的贷款拿去买铜矿了，买铜矿一共支付了4800万元。张鸣说他把铜矿包装进冠能公司，就可以从中资银信公司拿到几亿元的资金。8.证人黄某3（天成公司职员）的证言，证实张鸣向谢某建议由他找国有企业的资金借给天成公司，借款金额可达8000万元至1亿元，月利率1.2%，天成公司则以土地作为抵押物。2014年1月22日，张鸣、王某1等人到内江对谢某说已找到国有企业的资金即出资人，只要马上办理土地他项权证就能借款1亿元给天成公司。因土地抵押他项权证不能对非金融机构办理，张鸣等人就说春节后去找金融机构做委托贷款。2014年2月12日，张鸣约谢某到成都首座酒店，并告诉谢某已经落实了国有企业的资金，月利率1.2%，出资人代表为张琦，通过南商行为天成公司委托贷款。同时张鸣说由于出资人暂时只筹集到4000万元，就先办理4000万元委托贷款，贷款期限三个月，在三个月贷款期内，出资人资金到位后再重新办理委托贷款1亿元。谢某安排他与张鸣起草了一份融资服务协议。他问张鸣为何不用迪卡公司作贷款主体。张鸣对他和谢某说，冠能公司贷款资格已通过南商行审查，且已办理授信，如以迪卡公司作为贷款主体，可能无法通过南商行的贷款主体资格审查，并一再重申其找来的资金需尽快贷出来，否则因时间拖延会产生资金成本。张鸣一再向他和谢某承诺4000万元贷款只要放款至冠能公司账户就立刻全部转给天成公司。9.证人董某（天成公司职员）的证言，证实天成公司曾提出用迪卡公司作为贷款主体，他受谢某安排，于2013年12月24日将相关资料通过QQ邮箱转发给王某1。后张鸣一方回复说迪卡公司的资料过不到。但当时天成公司以迪卡车业为贷款主体与恒丰银行谈贷款，恒丰银行是意向性认可了的。2014年9月，天成公司也是以迪卡公司为贷款主体，用土地作为抵押向遂宁市商业银行资阳分行贷了4000万元。10.证人敬某（南商行职员）的证言，证实她是冠能公司、天成公司委托贷款的具体经办人。2014年2月18日张琦将4000万元转到其在南商行的账户后,南商行就按照流程将这4000万元放款给了冠能公司。后因借款方无法偿还，资金委托方张琦与抵押方天成公司经协商，由天成公司向资金委托方支付了3500万元，才解除了土地抵押。并证实在委托贷款中，银行对贷款主体无特殊要求，作为抵押方的天成公司也可以作为委托贷款的主体。11.证人杨某（恒丰银行职员）的证言，证实谢某曾以迪卡公司为贷款主体，用天成公司土地抵押，向恒丰银行申请贷款。后因谢某找到了另外的贷款渠道，2013年底中断了在恒丰银行办理贷款的手续。并证实迪卡公司可以作为贷款主体。12.证人顾某的证言，证实2014年2月，通过李某1认识张鸣后，他介绍张琦、张雷通过委托南商行贷款的方式，抵押了天成公司的一块土地，贷给张鸣4000万元。13.证人李某1（四川信德福资产管理有限公司法人代表）的证言，证实2014年1月27日，张鸣通过陈波（泛华金融服务集团四川分公司企贷部经理）找到他，说需要6000万元用于支付冠能公司在宜宾珙县项目的土地款、工程款及民工工资，让他帮忙联系资金。他联系顾某借款，但资金方只愿意提供4000万元借款。后通过三方委托贷款的方式，以冠能公司作为贷款主体、用天成公司土地作为抵押、由出资方委托南商行发放借款。合同签的借款期限是三个月，月息1%，但双方约定的期限是两个月，月息是4.5%，通过银行收取1%，另外的3.5%，按两月计共280万元在借款后一次性支付。他收取了张鸣200万元居间服务费。14.证人王某1的证言，证实他是成都市国投金汇股权投资基金管理有限公司（以下简称国投投金汇基金公司）法定代表人，2013年10月得知天成公司在内江搞房地产开发项目，已经购买了土地，但资金紧张。张鸣通过他认识谢某后，告诉谢其有办法在短时间内为天成公司融资8000万至1亿元。后谢某告诉他，在贷款到达冠能公司账户后她催问过张鸣，张鸣说该笔贷款已到冠能公司账户，但正在走流程。谢某还让他问张鸣。他打电话问张鸣，张鸣也答复是在走流程，等走完流程后就及时将钱转给天成公司。15.证人张某1的证言，证实他听张鸣和谢某谈土地抵押贷款，张鸣说可以帮谢贷1个亿，就算实在有难度，也可以尽量贷到8000万元。张鸣为谢某融资，双方说明了资金用途就是谢某用，双方谈的时候，他一直在场。16.证人曾某（冠能公司职员）的证言，证实2014年1月，张鸣说融到了资金，准备把珙县的工业用地买下。2014年2月9日张鸣通知他去成都在南商行开了户。张说资金的事谈好了，用天成公司土地担保向银行委托贷款，贷款两家合用。在张鸣的安排下他还提前向银行预约转账额度上限4000万元。17.证明资金去向的证据：（1）冠能公司及张鸣银行账户交易记录证实，冠能公司南商行账户于2014年2月18日收到4000万元后，当日分别转给先云花480万元、张鸣个人账户1520万元、冠能公司农行珙县支行账户2000万元；冠能公司农行珙县支行账户收到2000万元后于2月18日、19日分别转给成都金汇冠能投资中心700万元、曾某账户800万元、张鸣个人账户500万元。（2）证人李某1的证言，证实张鸣向其妻先云花的账户汇了480万元，其中200万元是他介绍这笔借款收取的居间服务费，280万元是利息款，转给了顾某公司指定账户。（3）证人张某1（国投金汇基金公司经理）的证言、张鸣银行账户交易记录、张鸣手机内信息，证实国投金汇基金公司通过发行私募基金方式为冠能公司融资4000万元。2014年2月18日，冠能公司向成都金汇冠能投资中心转款700万元归还基金款。2014年2月18日，张鸣通过个人账户向他转款50万元，用于支付发行基金产生的相关费用。（4）证人曾某的证言、曾某提供的资金去向说明、曾某银行账户交易记录，证实2014年2月18日至19日，张鸣通过冠能公司账户转给曾某800万元。2014年2月18日至3月11日期间，曾某先后转给四川长城建筑公司范明其指定账户孟海芳396万元还陈龙借款、曾鑫14万元还借款、赵坤30万元还借款、王朝兵21000元付利息、朱某300万元；另，付他人利息3万元、提现40万元交李某2带给李某3、提现4万交张鸣，转出12万元归还张鸣透支的信用卡。（5）证人朱某、钟某的证言，证实2014年2月19日张鸣转款300万元给朱某。其中250万元是归还借款及利息；另50万元，朱某根据张鸣授意转给李某2账户。（6）证人李某2、李某3的证言，证实李某2从其银行卡上取现50万元，连同曾某交给的40万元现金，于2014年2月在李某3家中交给了张鸣。（7）证人段某的证言、转款凭条、张鸣银行账户交易记录、张鸣手机内信息，证实2014年2月18日张鸣转给段某的妻子石祖敏账户291万元，用于归还借款及利息。（8）证人明某的证言、张鸣银行账户交易记录、张鸣手机内信息，证实2014年2月18日张鸣向明某的两个账户分别转款185万元、60万元，用于归还借款。（9）证人邵某的证言、银行凭证、交易明细，证实2014年2月18日张鸣转给邵某200万元，用于归还借款。（10）证人王某1的证言、张鸣银行账户交易记录，证实2014年2月19日张鸣向王某1转款20万元，用于归还借款。（11）证人肖某的证言、收条、张鸣银行账户交易记录、张鸣手机内信息，证实肖某在冠能珙县项目上承包了厂房办公楼等工程；2014年2月18日张鸣向肖某转款20万元，2014年2月26日张鸣付给肖某现金50万元，都是支付的工程款。（12）证人李某4（张鸣的驾驶员）的证言、张鸣、李某4银行账户交易记录，证实张鸣在2014年2月18日、19日分两次向李某4转款共200万元；按照张鸣的安排，李某4于2014年2月19日取现150万元交给了张鸣的妹妹张某2，转给贺亚兰50万元。张鸣转给郭俊希200万元，其中50万元用于支付装修款，剩余150万元，按张鸣的安排郭俊希又转给李某4，李某4取了100多万元的现金给张鸣，剩余的几十万元也按张鸣的安排转走。李某4见张鸣付了70万元冠能公司在珙县项目上所欠的工程款。（13）证人赵某1的证言、张鸣银行账户交易记录，证实2014年2月19日张鸣转了100万元给赵某1，让其提现。李某4说张鸣也安排李提现150万元。二人取了250万元现金后，根据张鸣安排把钱交给了张某2。2014年3月，张鸣转给赵某191万元，让其到丰田4S店付了91万元的车款。2014年六七月，张鸣安排赵某1到西藏办理矿的相关手续，转给其60万元让支付了税费。（14）证人张某2的证言，证实2014年2月19日，受张鸣安排，李某4和赵某1放了钱在她车上，当天，因她要开车回资阳，张鸣就将钱搬到了另一辆车上。（15）证人张某3的证言、张某3提供的采矿权抵押合同、股权质押合同、借款协议、抵押承诺书、解除合同协议、西藏自治区国土资源厅关于采矿权抵押登记、提前解除抵押登记的复函等书证，证实张某3是骐鸣公司实际控股人。2013年11月，经骐鸣公司股东邹能提议，张某3让张鸣帮助融资。2014年2月17日，张某3在北京与张鸣商量，将骐鸣公司包装进冠能公司，再让中资银信投资有限公司控股冠能公司51%，从而使中资银信投资有限公司将其崇州旧城改造资金中的3亿元借给冠能公司，冠能公司再将其中1.5亿元借给骐鸣公司。2014年3月，办理了骐鸣公司的股权质押和采矿权抵押的手续。冠能公司并书面承诺，自国土部门出具抵押手续之日起40日内，如冠能公司无法借款1.5亿给骐鸣公司，骐鸣公司有权解除采矿权抵押。后冠能公司没有按照约定借款1.5亿给骐鸣公司，2014年6月解除了质押手续。在铜矿的运作上，张鸣先后花了213万元，包括张鸣安排赵某1到拉萨交的61万元税，张鸣先后通过银行向张某3和王小龙转账150万元，给了张某3现金2万元。（16）张鸣银行账户交易记录、张鸣手机内信息证实，在2014年2月18日至19日期间，张鸣转给李道财300万元、李华彬100万元、李喜平50万元、张伟125万元、柏靖云40万元。18.中资银信担保有限公司授权代表人刘彬所做情况说明证实，2014年2月，张鸣等人与该公司会谈的内容是为该公司的四川崇州项目融资事宜。该公司从未以任何方式与张鸣约定用紫光融信提供给中铁二十五局的四川崇州项目的3亿元资金收购冠能公司51%股权。19.张琦与天成公司、谢某签订的协议书、张琦出具的同意解除抵押函、南商行向内江市国土资源管理局出具的解除抵押函，证实2014年9月30日，张琦与天成公司、谢某达成协议，由天成公司代借款人冠能公司向张琦清偿3500万元，张琦放弃向天成公司追究抵押保证责任，并解除对天成公司土地的抵押。20.冠能公司经营情况的证据：（1）宜宾冠能特种材料有限公司成立、实施项目及修建厂房等项目的证据、证人曾某、李某4的证言，证实冠能公司法定代表人为张鸣，2011年8月冠能公司与珙县政府签订合作协议书，约定由冠能公司全额出资在珙县余菁工业园区实施新材料导向性优势资源高效利用项目。冠能公司将厂区建设工程承包给施工方，由施工方全额垫资修建。2011年11月开工建设后，因拖欠工程款，于2012年10月停工，后断续施工，到2014年5月停工，厂房都仍未修好，该项目只有投入没有产出。该项目共需195亩土地，冠能公司只是在2013年7月4日向珙县国土局交了300万元的挂牌竞拍保证金，而无资金购买。（2）证人肖某的证言、借条，证实他在冠能珙县项目上承包了厂房办公楼等工程，投入1400万元，缴纳保证金300万元。张鸣一方已陆续支付他525万元，还欠1175万余元。（3）证人赵某2（宜宾市珙县工业园区管理委员会监察审计局局长）的证言，证实2010年5月通过招商渠道，得知张鸣拟建玄武岩纤维项目，张鸣在四川立能特种材料有限公司有股份。珙县政府决定引进该项目。项目规划用地195亩，冠能公司仅缴纳了300万元的竞拍保证金。该项目基础桩工程、办公楼、厂房都还没完成。停工原因，据了解是施工单位对冠能公司失去了信任，不再垫资修建。（4）证人王某2的证言、发明专利证书、技术赠与证明，证实张鸣了解到王某2有碳酸钙纳米技术和相关知识产权，提出合作。2010年2月二人成立了四川立能特种材料有限公司，约定由张鸣负责厂房建设。因张无资金进行厂房建设，2010年6月张退出公司。王某2于2010年10月将《一种塑料填充剂的生产方法》、《覆烷基表面活性碳酸钙的生产方法》的许可权、使用权和处置权赠与了张鸣。但该专利技术与冠能公司在珙县的项目没有联系，不可能用于冠能公司的生产。（5）证人张某1、王某1的证言，证实2013年4月至2013年12月，国投金汇基金公司通过发行私募基金的方式为冠能公司募集了4000万元，冠能公司已赎回3000多万，还欠了500万元左右。张某1证实，据张鸣讲，募集的资金主要用于支付土地款和用于工程修建；据他们调查，张鸣没有将资金用于支付土地款，只用了700多万元在工程上。（6）贷款承诺函、农行宜宾分行公司情况说明，证实2013年8月9日农行宜宾分行出具承诺函，同意在符合该行贷款条件的前提下，对冠能公司两个项目提供4亿元的信贷支持。该函仅用于冠能公司向国家有关部门说明项目贷款落实情况。具体条件包括，取得土地证并全部缴完土地出让金等。若客户没有达到银行要求，银行可以撤销该项承诺。21.被告人张鸣供述，冠能公司在珙县的办公楼和厂房还在建设中，没有生产。得知谢某在内江有土地开发但缺资金，他建议谢某通过土地抵押贷款，能帮谢某用土地抵押委托贷款8000万元至1亿元，年息不超过13%。谢某同意后，他就帮谢某寻找资金。通过李某1、顾某找到一笔4000万元的资金。他打算用这4000万元先偿还冠能公司的基金和其他债务，并把西藏的跃进铜矿包装进冠能公司，以增加冠能公司的资产，然后让中资银信公司控股冠能公司51%的股份，最终使冠能公司从中资银信公司崇州项目资金中分得3亿元借款，再从中分1亿元借给谢某。这4000万元贷款，实际的月利率为4%，其中1%由银行代收，3%由他单独支付，他没告诉谢某。4000万元贷款到冠能公司账上后，他转给李某1480万元用于支付李某1的平台费和顾某的利息，转了700万元用于归还冠能公司基金，付肖某工程款20万元，付郭俊希装修费50万元，转给张某150万元和王某120万元用于支付公司的日常费用，用于拉萨铜矿有600多万元，部分用于归还借款本金和利息，其中陈龙396万元，赵坤35万元、朱某250万元、李道财300万元、石祖敏291万元、明某245万元、邵某200万元、柏靖云40万元。2014年2月18日这笔贷款下来后，谢某打电话问他何时将钱转入天成公司账户，他答复在走流程。这笔4000万元的贷款他没有归还。（二）2014年4月，被告人张鸣以湖北省荆门市金广文化广场项目交予代某2承建为由，谎称西藏骐鸣矿业有限公司（以下简称骐鸣公司）持有的跃进铜矿系其所有，并以其暂时保管的跃进铜矿采矿许可证、骐鸣公司营业执照、铜矿勘查许可证、组织机构代码证等四证的原件作抵押，向代某2借款900万元，事后仅归还了70万元。至案发时，张鸣尚有830万元未能归还。上述事实，有庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2014年10月22日，代某2到资阳市公安局雁江区分局经侦大队报案。2.被害人代某2的陈述、银行转账凭条，证实张鸣向他借款900万元，说用于湖北省荆门市的金广文化广场项目。他借款给张鸣，一是为了做金广文化广场项目，二是张鸣以跃进铜矿为抵押。张鸣说冠能公司收购了西藏拉萨价值4.5亿元的跃进铜矿，并将该铜矿的采矿许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证、探矿权证的原件拿给他看。张鸣还当场给段某打电话，对段某说他用冠能公司控股的跃进铜矿做抵押向代某2借款，并把该铜矿的四个证件的原件交给代某2。段某也给他打电话说“张鸣愿意把铜矿抵给你，你就把铜矿证件的原件拿到，你把钱借给他后，他就自然会把荆门的工程交给你做”。张鸣还说用沙洋县的一家投资公司作抵押，并将该投资公司的财务专用章和法人代表印章及铜矿四个证件的原件交给了他。他于2014年4月10日分两次转款给张鸣共900万元。张鸣向他出具了借条，借条表明用骐鸣公司铜矿作抵押物。后来他安排公司员工代洪波、张勇洪到拉萨打听，才得知该铜矿因征地问题无法开采，且该铜矿不属于张鸣所有。张鸣陆续还了他70万元，张鸣没有通过段某向他还款。3.张鸣出具的借条，载明张鸣用冠能公司所持有价值4.5亿的骐鸣公司铜矿作为抵押物向代某2借款。4.代某2提供的沙洋通亿投资中心（有限合伙）财务专用章印、丁金龙印；代某2注明系张鸣质押给他的。5.证人段某的证言，证实张鸣向代某2借款时给他打电话，说荆门的项目需要资金启动，只要代某2借给张鸣，荆门的项目就交给代某2做，并说将西藏拉萨的铜矿抵押给代某2，将该铜矿四个证件的原件交给代某2，让他劝代某2借钱给张鸣。他随后给代某2打了电话。张鸣没有通过他还钱给代某2。张鸣在2014年2月18日转到他妻子石祖敏账上的291万元是张鸣归还他的借款。6.证人代某1的证言，证实受代某2安排，2014年5月他到湖北省荆门市考察金广文化广场项目，发现该项目的甲方代表是秦某，而不是张鸣；2014年6月他到西藏拉萨考察张鸣用作抵押的铜矿，发现该铜矿不能开采，且骐鸣公司的法人代表、股东以及公司的实际控制人都不是张鸣。7.证人秦某（湖北省锦城置业有限公司董事长）的证言，证实2013年6月，他承建了湖北省荆门市金广文化城项目。张鸣提出要投资该项目，他与张鸣一方签订了合作意向书，但张鸣没有投入资金。张鸣无权决定金广文化广场建筑工程由谁承建。8.被告人张鸣供述，他向代某2借款900万元，并将跃进铜矿四个证件的原件、沙洋通亿投资中心财务专用章和法人印章交给了代某2。已归还代某2300万元左右，其中70万元是他直接转款给代某2的，另外200余万元，是按段某和代某2商量的，他转给段某后，段某再给代某2。此外，公诉机关还出示了原资阳县人民法院（1992）法刑字第078号刑事判决书，证实1992年7月1日，张鸣因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。原判认为，被告人张鸣以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪，判处被告人张鸣无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人张鸣对被害人内江天成房地产开发有限责任公司的经济损失4000万元、被害人代某2的经济损失900万元（已赔偿70万元，尚差830万元），予以退赔。宣判后，被告人张鸣及其辩护人诉、辩称：1.张鸣所设立的冠能公司与天成公司签订有合法的融资合作协议，双方属民事纠纷，不涉及刑事犯罪；2.张鸣与代某2之间的经济纠纷亦属民间借贷纠纷，不是利用合同进行诈骗；3.原判未严格核查证人证言的矛盾及疑点、未严格区分刑事犯罪与民事纠纷的区别，未严格坚持罪刑法定的原则；4.本案不应当由资阳市公安局启动刑事侦查程序；5.本案系典型的民事纠纷，请求改判被告人张鸣无罪。经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。关于被告人张鸣及其辩护人提出，张鸣所设立的冠能公司与天成公司签订有合法的融资合作协议，双方属民事纠纷，不涉及刑事犯罪的问题。经查，1.冠能公司与天成公司2014年2月12日签订的《协议》证实，天成公司需要贷款1亿元，冠能公司只是作为天成公司的贷款主体负责为天成公司融资1亿元，而这4000万元是1亿元的一部分，贷款金额需由4000万元补足至1亿元，只有在银行不能补足至1亿元的情况下，才由冠能公司履行“在协议签订后三个月内负责为天成公司融资1亿元”的承诺。故按照冠能公司与天成公司所签协议，该4000万元贷款的使用者应是天成公司，冠能公司只是作为贷款主体经办该贷款事项。2．证人谢某证实，张鸣为天成公司贷款1亿元，先贷4000万元，张鸣承诺将补齐剩下的款项；款到冠能公司后，她联系张鸣、曾某催促转款，张鸣等人以走流程等为由进行搪塞。3.证人黄某2、黄某3分别证实听张鸣说为天成公司找到了4000万元，要求天成公司必须用这笔钱，并承诺在随后的两个月内补齐款项。4.证人王某1证实张鸣为天成公司融资，款到冠能公司后，谢某通过他向张鸣催款，张鸣对他说还在走程序，走完后就转给天成公司。5.张鸣辩称其事前将4000万元的用途告诉了谢某并得到谢的同意，但无证据相印证并与上述证据相悖。上述证据足以证实天成公司以冠能公司为贷款主体，以其土地为抵押，向银行贷款4000万元的事实。而张鸣在与天成公司签订协议后，谎称为天成公司贷款，骗得天成公司为该贷款4000万元提供抵押担保，且张鸣得到贷款后，不仅不按照其与财产抵押担保的天成公司约定转款给天成公司所用，还故意隐瞒该款用途真相，将该款主要用于归还其个人借款等，致该贷款不能按期归还，其行为具有非法占有的故意，且已给天成公司造成了巨大的经济损失，故张鸣及其辩护人提出的本案是民事纠纷不是合同诈骗的辩解、辩护意见，不能成立。关于被告人张鸣及其辩护人提出，张鸣与代某2之间的经济纠纷亦属民间借贷纠纷，不是利用合同进行诈骗的问题。经查，1．张鸣出具的借条证实，张鸣在借条上写明：用冠能公司所持有价值4.5亿的骐鸣公司铜矿作为抵押物向代某2借款；2.被害人代某2证实，张鸣向其借款900万元时提出用铜矿作抵押；3.证人段某证实，张鸣向代某2借款时向他打电话，让他劝代某2将钱借给张，当时张提出用铜矿作抵押；4.证人张某3、周某的证言、借款协议、抵押承诺书证实，骐鸣公司之所以将采矿权抵押给冠能公司，是基于冠能公司将借款1.5亿元给该公司的约定，双方同时还约定，在办理抵押权40日内如借款不能到位，骐鸣公司有权解除合同。因张鸣不能向骐鸣公司提供1.5亿元借款，2014年6月双方解除了抵押关系。本组证据证实张鸣不具有铜矿所有权，也无处置权。张鸣在向代某2借款时故意隐瞒铜矿所有权真相，以其不具有所有权的铜矿做抵押，骗得代某2借款900万元，事后仅归还70万元，给代某2造成经济损失830万元。故张鸣及其辩护人所提系属民间借贷纠纷，不是利用合同进行诈骗的辩解、辩护意见，亦不能成立。关于被告人张鸣及其辩护人提出，本案不应当由资阳市公安局启动刑事侦查程序的问题。经查，本案虽然合同签订地和履行地均不在资阳市，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条的规定，被告人张鸣其户籍所在地是四川省资阳市雁江区宝台镇沱桥路102号，资阳市公安局依法具有管辖权，故该辩解、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张鸣以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取被害人财物共计4900万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张鸣曾因犯罪被判刑，且在该两起诈骗中共计骗取被害人财物4900万元，仅在案发前退还被害人70万元，尚有4830万元未能退回，给被害单位和个人造成了巨大的经济损失，依法应当予以严惩。其有关本案系典型的民事纠纷，不是刑事诈骗的上诉理由和辩护意见均不能成立，要求宣告其无罪的诉、辩意见，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。本裁定自宣告之日起发生法律效力。审 判 长 李光辉代理审判员 唐光其代理审判员 徐睿先二〇一六年四月十三日书 记 员 刘 燕附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…… 关注公众号“”