（2016）粤13民终412号
裁判日期: 2016-04-13
公开日期: 2017-08-25
案件名称
曹虎星、惠州市旅游总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省惠州市中级人民法院
所属地区
广东省惠州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
曹虎星,惠州市旅游总公司,惠州市商贸资产经营有限公司,惠州市旅游局
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终412号上诉人（原审原告）：曹虎星,男，汉族，1960年4月16日出生，住址：北京市朝阳区。委托代理人：韩宁，广东标远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市旅游总公司，住所地：惠州市南坛南路。法定代表人：吴宏清。委托代理人：林智强，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市商贸资产经营有限公司，住所地：惠州市下埔路24号财政信托大厦14楼。法定代表人：吴万林。委托代理人：林智强，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市旅游局，住所地：惠州市下埔路3号广发证券大厦3-5层。法定代表人：黄细花。委托代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。上诉人曹虎星因与惠州市旅游总公司、惠州市商贸资产经营有限公司、惠州市旅游局建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第2912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告诉称，原告挂靠惠州市福斯特公司的名义与第一被告签订了1994年8月4日《装修工程合同书》一份，该合同书约定：由原告以全垫资形式包工包料为第一被告装修位于南坛南路23号的办公大楼，具体工程范围包括首层楼面大堂、四层、五层办公室，总面积1252.6平方米；同时约定第一被告必须按照工程造价总额自1994年9月15日起以月息1.5%计算付息，直至付清工程款。合同关于付款期限及方式：自1995年2月15日开始付款，分6个月付清。合同关于工期、规范施工等也做了约定。上述合同签订后，原告即筹集资金组织施工，并按照约定完工，后经双方结算总工程款为人民币1388557.12元，但第一被告未能按照约定支付工程款。经原告多次讨要，第一被告先后累计支付了390000元（包括折价抵债一台小车）。第一被告先后于1996年4月29日、7月9日向原告出具付款承诺书，但均未能履行，第一被告又与原告签订《关于惠州旅游局（总公司）办公楼内外装饰工程款偿付办法的协议》一份，该协议约定第一被告应在1999年3月16日2000年12月31日前付清拖欠原告的全部工程款998557元，原告不再收取利息，但第一被告必须按期支付工程款。上述协议签订后，第一被告仍未能如约履行，原告每年都电话或亲自追讨，第一被告均以经济困难为由一直拖延，原告向惠州市领导反映后，第二被告于2012年10月17日以《曹虎星同志上访反映有关问题的回复函》形式确认欠款属实，并承诺想办法解决多年的装修欠款问题。但迄今为止，仍未能支付分文。原告认为，原告于1994年全部垫资为第一被告装修办公楼，第一被告长期以经济困难为由拖延，多次承诺多次失信，严重损害了原告的合法权益，理应立即清偿工程款并支付利息。第三被告当年与第一被告系政企一体，一套人马两块牌子，其已经享有了原告的工程多年，理应承担连带清偿责任。第二被告作为政府脱构改制后承担责任的现行独资公司,也应当承担连带清偿责任。基于上述事由，原告根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求：一、判令第一被告立即向原告清偿装修工程款人民币998557元并付清利息，利息自2012年9月14日1994年9月15日起按照月息1.5%计算直至付清之日止，暂计至2014年9月15日的利息为3594805.2元；二、判令第二被告和第三被告对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。第一被告答辩称，一、被答辩人行使请求权追讨工程款，已超过法律规定的诉讼时效期间，丧失胜诉权。1、根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”和《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，本案中，答辩人承诺1996年10月底还清全部工程款，诉讼时效期间至1998年10月底届满，后因双方于1999年3月16日签订《关于惠州旅游局（总公司）办公楼内外装饰工程款偿付办法的协议》，双方就付款期限、方式、利息重新约定，其中，双方约定还款最后期限为2000年12月31日。此时，诉讼时效中断，重新计算，依法诉讼时效期间于2002年12月30日届满。此后，被答辩人一直未向答辩人主张权利，答辩人亦未作出还款承诺。期间没有诉讼时效中断其他法定事由。因此，被答辩人于2014年9月28日向人民法院提起诉讼已超过诉讼时效期间，丧失胜诉权。2、被答辩人以信访的方式主张权利，并非诉讼时效中断的法定事由，诉讼时效并没有中断。①《民法通则》第一百四十条规定，引起诉讼时效中断的法定事由只有起诉、当事人一方提起要求及同意履行义务三种，其中，起诉为中断时效期间的主要原因。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百七十四条规定，权利人向人民调解委员会或有关机关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效重新计算；如调解达成协议的，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新计算。这里的“有关单位”不应作广义理解，国家行政机关不应包括其中，否则与国家设立诉讼时效制度、设立法院解决民事纠纷的立法目的背道而驰。②根据《信访条例》第二条“信访是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门反映情况，提出意见、建议和要求，依法应当由有关机关处理的活动”和第十四条“……对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当依照有关法律、行政法规规定向有关机关提出”及第十五条“信访人对……人民法院、人民检察院取权范围内的信访事项，应当分别向……人民法院、人民检察院提出……”的规定，被答辩人的信访行为及第二被告的《回复函》不管从形式上还是内容上都不构成诉讼时效中断的法定事由，况且，被答辩人信访时间是2012年9月12日，而起诉时间是2014年9月28日。二、被答辩人在本案诉请中主张答辩人支付利息没有事实依据。被答辩人在诉状陈述1999年3月16日双方签订《工程款偿付办法》已作了只偿付本金，不计息的约定，因此，诉请利息没依据。综上，被答辩人于2014年9月28日向法院提起诉讼，请求答辩人偿还工程款本息已超过法定诉讼时效期间，丧失胜诉权，恳请法庭在查明事实后依法驳回被答辩人的诉请。第二被告答辩称，一、被答辩人诉答辩人承担连带清偿责任无事实依据。被答辩人在诉状中陈述答辩人作为政府脱钩改制后承担责任的现行独资公司作为承担连带责任的理由不成立。本案中，答辩人只是本案第一被告行政主管部门，主要行使行政、人事等管理职能，与第一被告无直接的经济或业务经营方面的直接关联，也没有承接第一被告的债权债务。第一被告是一个独立的民事主体。二、被答辩人诉答辩人承担连带清偿责任无法律依据。从法理上说，连带责任分法定原则和约定原则。第一、法定的连带责任由法律规定，主要是适用于合伙、担保、联营、承包、代理、侵权等，产生连带责任的主要法律依据有《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《侵权责任法》及相关的司法解释。本案中，答辩人与被答辩人及第一被告之间不存在连带责任的法律依据。第二、约定原则是指根据当事人的意思自治，自愿约定而确定连带责任的承担。本案中，答辩人对第一被告拖欠工程款一事并没有与被答辩人有任何连带责任的约定。综上，被答辩人诉答辩人在本案中承担连带清偿责任既无事实依据、又无法律依据，恳请法庭查明事实，驳回被答辩人对答辩人的诉请。第三被告答辩称，一、被答辩人将答辩人列入被告为本案主体不适格，答辩人不成为本案的当事人和被告。(1)答辩人与被答辩人不存在任何合同和其他民事法律关系。答辩人没有与被答辩人订立任何合同，也没有实施构成与被答辩人存在民事权利、义务关系的行为。⑵答辩人为国家行政管理机关，依法不承担其他公司的债务和连带责任。(3)答辩人与第一被告于1998年11月27日已根据政府关于旅游管理体制改革方案和精神实行了政企分设，并于1998年12月28日经惠州市人民政府批准成立与第一被告分设、调整后的答辩人与第一被告的一切债权债务无任何关系，第一被告的一切债权债务均由其全权处理，独立承担。(4)本案第一被告是具有独立企业法人资格的企业，按我国法律规定，其独立享有民事权利并独立承担民事义务。(5)关于答辩人使用第一被告办公室的问题，是答辩人与第一被告之间的事情，不构成答辩人与被答辩人存在民事法律关系。二、本案被答辩人诉答辩人及第一被告已过诉讼时效。（1）本案被答辩人的债权于2000年12月31日到期，根据我国法律规定，其诉讼时效在2003年1月1日之后过期，被答辩人就本案债权从未向答辩人主张过权利。（2）从被答辩人提交证据材料来看，被答辩人诉第一被告也已过诉讼时效。综上所述，被答辩人起诉答辩人，并提出判令答辩人对本案债务承担连带清偿责任的诉求，是没有事实和法律依据的。恳请人民法院依据事实和法律作出公正判决，驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：1994年8月4日，原告挂靠在惠州市福斯特公司的名下与第一被告签订了一份《装修工程合同书》，其中合同约定：由原告以全垫资的形式包工包料为第一被告装修位于惠州市南坛南路23号的办公大楼，具体工程范围包括首层楼面大堂、四层、五层办公室，总面积1252.6平方米；工程造价为人民币1330250元（工程竣工后以工程实际面积为准）；工程期限：从1994年8月5日起至10月15日止;付款方式：从1995年2月15日开始付款，分6个月付清全部款项（第一月付33万元，以后每月付20万元），同时第一被告还必须按本工程造价总额以月1.5%计息给原告，直至付清工程款项为止，利息须在工程开工后40天后计起（即1994年9月15日算起）；如第一被告未按合同付清给原告的款项，必须按所欠款项总额的3‰罚款给原告；本工程保修为1年。上述合同签订后，原告即筹集资金组织施工，并按照约定完成了装修工程施工义务，经原告与第一被告进行工程结算为人民币1388557.12元。第一被告先后累计支付了390000元（包括折价抵债一台小车）给原告，尚欠原告工程款人民币998557元未付，原告与第一被告签订了一份《关于惠州旅游局（总公司）办公楼内外装饰工程款偿付办法的协议》，该协议约定第一被告应在1999年3月16日2000年12月31日前付清拖欠原告的全部工程款998557元，原告不再收取第一被告拖欠工程款的利息。但协议签订后，第一被告仍未按协议支付原告的工程款998557元。为此，原告于2014年9月18日向本院提起诉讼，请求判如所请。另查，惠州市福斯特公司于2014年9月26日出了一份《确认书》，确认第一被告所欠的装修工程款属于原告享有，该公司无任何权益。以上事实有，装修工程合同书、关于惠州旅游局（总公司）办公楼内外装饰工程款偿付办法的协议、确认书等及双方当事人的陈述在案佐证。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告与第一被告签订的《装修工程合同书》，原告按照合同约定为第一被告发包的装修工程进行了施工，并已施工完毕，经双方进行工程结算，第一被告确认原告的装修工程价款为人民币1388557.12元。第一被告已支付了原告装修工程款人民币390000元，尚欠原告装修工程款人民币998557元未付，由于第一被告是具有独立法人资格的民事诉讼主体，对其权利独自享有，对其义务独立承担，所以，本案第一被告欠原告的装修工程款，应由第一被告支付给原告。第二被告、第三被告并没有与原告签订《装修工程合同书》和承诺对第一被告所欠原告的装修工程款承担保证担保责任，其没有义务对第一被告所欠原告的装修工程款承担连带清偿责任。鉴于第一被告所欠原告的装修工程款，原告与第一被告最后一次签订的《关于惠州旅游局（总公司）办公楼内外装饰工程款偿付办法的协议》，约定第一被告应在2000年12月31日前付清拖欠原告的全部装修工程款人民币998557元，但第一被告并未按协议约定支付给原告，此后原告再没有向第一被告主张过权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外。所以本案原告的诉讼时效为二年,即从2001年1月1日起至2002年12月31日止。而原告于2012年9月12日向惠州市政府信访部门投诉第一被告欠其装修工程款时，该投诉其本身就超过了九年多的诉讼时效，由于其不是在有效的诉讼时效内进行投诉，而是在超过诉讼时效的信访投诉，不能当作诉讼中断的情形，且该信访投诉又是由第二被告以《曹虎星同志上访反映有关问题的回复函》答复原告，并不是第一被告的答复，因此，对其答复的内容对第一被告不产生法律约束力。由于原告于2014年9月18日才向本院提起诉讼，请求第一被告支付所欠其装修工程款，已超过了二年法定诉讼时效，本院依法不予以保护。故原告要求第一被告支付装修工程款、利息并由第二被告、第三被告对第一被告的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理由不充分，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：驳回原告曹虎星的诉讼请求。本案受理费43547元，由原告曹虎星负担。当事人二审的意见曹虎星不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销原审(2014)惠城法民一初字第2912号《民事判决书》所做判决。二、判令被上诉人惠州市旅游总公司立即向上诉人清偿装修工程款人民币998557．00元并付清利息，利息自1994年9月15日起按照月息1．5％计算直至付清之日止，暂计算至2014年9月15日利息为3594805.2元。三、判令被上诉人惠州市商贸资产经营有限公司和惠州市旅游局对上述债务承担连带清偿责任。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未能审查认定被上诉人之间“脱钩改制”及债权债务转移的基本事实。被上诉人惠州市旅游总公司是于1984年设立的全民所有制企业，由被上诉人惠州市旅游局主管，但实际上一直到2000年前后，都是政企不分，一套人马，两块牌子，旅游局长同时也是公司经理。被上诉人惠州市商贸资产经营有限公司是惠州市人民政府组建设立的接收包括被上诉人惠州市旅游总公司在内的脱钧企业的国有资产管理公司，惠州市旅游总公司的资产实行无偿划转，债权债务也一并移交给了该公司。原审对于上述基本事实未能审查认定。二、上诉人于2014年9月28日提起诉讼，并未超过诉讼时效，原审适用法律错误。上诉人的债权形成于1994年，当时被上诉人惠州市旅游总公司并未脱钩改制，本质上属于政府债务。而该债务随着被上诉人脱钧改制，已经由被上诉人惠州市商贸资产经营有限公司接收。被上诉人惠州市商贸资产经营有限公司于2012年10月17日以《曹虎星同志上访反映有关问题的回复函》形式确认欠款属实，并承诺想办法解决多年的装修欠款问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》法释[2008)11号第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，被上诉人在做出同意履行义务的意思表示之后，又在诉讼中以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，不应得到法院的支持，原审适用法律错误。被上诉人惠州市旅游，总公司曾经于1999年3月16日与上诉人签订了一份《关于惠州旅游局(总公司)办公楼室内外装饰工程款偿付办法的协议》，约定在2000年12月31日前付清拖欠的工程款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定，上诉人的债权也并未超过最长20年的保护期。三、上诉人诉请被上诉人惠州市商贸资产经营有限公司承担连带清偿责任，有事实和法律依据。被上诉人惠州市商贸资产经营有限公司无偿接收了惠州市旅游总公司的资产，一并接收了债权债务，这是其应承担清偿责任的事实依据。《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”、第三十七条“法人应当具备下列条件：(一)依法成立：(二)有必要的财产或者经费；(三)有自己白勺名称、组织机构和场所；(四)能够独立承担民事责任”、第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后白勺法人享有和承担”则是其应承担责任的法律依据。被上诉人惠州市旅游总公司无论怎么脱钩改制，其债务是客观事实，总得有人来承担，既然其资产已经无偿划转给了被上诉人惠州市商贸资产管理有限公司，其实际上已经没有独立财产，理应由接收方承担清偿债务的责任。四、上诉人诉请被上诉人惠州市旅游局承担清偿责任，也具有事实和法律依据。本案债务形成于其政企不分的期间，其占有、享有了上诉人带资装修办公楼的投资成果，作为债务人理应支付相应的对价，其在脱钩改制过程中，并未对该债务做出妥善处理，显然背离了基本的公平原则。故，也应该承担清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”是其应该承担清偿责任的法律依据。五、被上诉人应该对其辩称的“资产未转移、债务未接收”承担举证不能的法律后果。上诉人根据公开的相关“脱钩改制”文件，有理由相信被上诉人之间按照“资产无偿划转，债权债务一并移交”的原则完成了改制工作，其在原审申辩称未接收资产，也未接收债务，显然与政府相关文件的规定不符，且未能提交任何证据予以证明。综上，原审未能审查认定被上诉人脱钩改制的相关事实，适用法律错误，上诉人提起诉讼时并未超过诉讼时效，应撤销原审判决，改判支持上诉人的请求，以公平的维护当事人的合法权益。被上诉人惠州市旅游总公司答辩称，惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法民一初字第2912号民事判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。被答辩人曹虎星行使请求权追讨工程款，已超过法律规定的诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。1、根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”和《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，本案中，答辩人惠州市旅游总公司承诺1996年10月底还清全部工程款，诉讼时效期间至1998年10月底届满，后因双方于1999年3月16日签订《关于惠州旅游局(总公司)办公楼内外装饰工程款偿付办法的协议》，双方就付款期限、方式、利息重新约定，其中，双方约定还款最后期限为2000年12月31日。此时，诉讼时效中断，重新计算，依法诉讼时效期间于2002年12月30日届满。此后，被答辩人曹虎星一直未向惠州市旅游总公司主张权利，惠州市旅游总公司亦未向被答辩人作出任何还款承诺。期间没有诉讼时效中断或中止其他法定事由。因此，被答辩人曹虎星于2014年9月28日向人民法院提起诉讼已超过诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。2、被答辩人曹虎星以信访的方式主张权利，并非诉讼时效中断的法定事由，诉讼时效并没有中断。①《民法通则》第一百四十条规定，引起诉讼时效中断的法定事由只有起诉、当事人一方提起要求及同意履行义务三种，其中，起诉为中断时效期间的主要原因。最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第一百七十四条规定，权利人向人民调解委员会或有关机关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效重新计算；如调解达成协议的，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新计算。这里的“有关单位”不应作广义理解，国家行政机关不应包括其中，否则与国家设立诉讼时效制度、设立法院解决民事纠纷的立法目的背道而驰。②根据《信访条例》第二条“信访是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门反映情况，提出意见、建议和要求，依法应当由有关机关处理的活动”和第十四条“……对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当依照有关法律、行政法规规定向有关机关提出”及第十五条“信访人对……人民法院、人民检察院取权范围内的信访事项，应当分别向……人民法院、人民检察院提出……”的规定，被答辩人曹虎星的信访行为及惠州市商贸资产经营有限公司按照政府信访部门要求作出的《回复函》不管从形式上还是内容上都不构成诉讼时效中断的法定事由。况且，被答辩人曹虎星信访时间是2012年9月12日，而起诉时间是2014年9月28日。本案中，答辩人惠州市旅游总公司是具有独立法人资格的国有企业，依法独主享有独立法人资格的国有企业，依法独立承担民事义务。原审被告二惠州市商贸资产经营有限公司只是惠州市政府注册成立的资产管理公司，依行政命令的形式对属下国有企业的人事管理和监督，并没有接收答辩人的任何资产，承接债权债务，其在信访复函中，对涉案工程款方面的相关陈述并不能代表答辩人惠州市旅游总公司的真实意思表示，其信访复函效力不及于答辩人惠州市旅游总公司。综上，被答辩人曹虎星于2014年9月28日向法院提起诉讼，诉请惠州市旅游总公司偿还工程款本息已超过法定诉讼时效期间，依法丧失胜诉权，恳请法庭在查明事实后依法驳回被答辩人曹虎星对答辩人的上诉请求。被上诉人惠州市旅游局答辩称，一审判决是正确的，二审应维持一审判。(一)惠州市旅游局不承担本案任何责任。(1)惠州市旅游局与曹虎星不存在有任何合同和债权债务关系，作为国家行政管理机关依法不对除自身债务外的其他任何公司债务承担民事责任。(2)惠州市旅游局与惠州市旅游总公司于—九九八年十二月经惠州市人民政府批准实行了政企分设，市旅游总公司原有人员，财产债权、债务、业务全归属总公司，由总公司全权处理，而市旅游总公司与曹虎星是在1999年3月16日达成协议的。(3)惠州市旅游局根据市政府的安排临时借用市旅游总公司办公楼与本案债务无关，是另一独立的民事关系。(4)上诉人称惠州市旅游局与惠州市旅游总公司是为一套人马两块牌子，两者的行为二合为一，故旅游局应承担连带责任，这一观点是错误的，政府机关的管理行为和企业的经营行为是不能混为一谈的，各自产生的法律关系和后果是不同的，没有因此应承担连带责任的法律依据。(二)惠州市商贸资产经营有限公司作出的《复函》，不适用最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条，及民法通则第138条规定。（1)上述法条明确地指明是当事人一方向对方当事人作出，这是特指合同双方的一方当事人，本案合同纠纷的当事人只有市旅游总公司与惠州市福斯特公司代表曹虎星，市旅游局和市商贸资产经营有限公司都不是本案合同纠纷和债务纠纷的当事人。(2)市旅游总公司与市商贸资产经营有限公司是两个独立的企业法人不能互相代替，上述法条的法理是诉讼时效抗辩权的放弃，没有市旅游总公司的委托和授权，市商贸资产经营有限公司无权代理其他公司放弃抗辩权。(3)上述法条的理论基础是合同与当事人一方对已过时效的自然债务作重新确认，成立了一个新的合同关系和新的法律关系本案中的《复函》不能成为一个新的合同法律关系，因为它不具备产生合同和债务的要件和依据，就算(退一万步来说)复函成为一个新的合同法律关系，那么合同的主体也只有曹虎星和市商贸公司两个，根据法律原理，主债务双方达成的新合同法律关系，并不当然对此债务人产生约束力，此时从债务人仍然有权按照原来的协议对诉讼时效期间的届满行使抗辩权，只有当从债务人也参加到新的法律关系中，明确予以认可并愿意按照新的协议承担从债务时，新的协议才对从债务人产生约束力，放弃抗辩权才有效。惠州市旅游局和惠州市旅游局和惠州市旅游总公司都没有放弃诉讼时效的抗辩权。担债务，而是表达对另一公司(市旅游公司)想法的猜测，并以其他公司未来不确定性的事件(待处理其他公司土地)作为其认为市旅游公司能履约的可能性判断、采用“积极想办法”“将协调”“待处理”等不确认的字眼，也不构成作出同意履行义务的意思表示。因此本案诉讼时效已过，因当事人的抗辩权提出，上诉人丧失本案的胜诉权。被上诉人惠州市商贸资产经营有限公司答辩称，惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法民一初字第2912号民事判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。1、上诉人曹虎星将惠州市商贸资产经营有限公司列为本案当事人属错列被告，主体不适格。惠州市商贸资产经营有限公司与上诉人曹虎星不存在任何合同和其他民事法律关系，双方从未设立任何合同，也不存在任何民事权利义务关系。2、上诉人曹虎星在上诉状中陈述答辩人惠州市商贸资产经营有限公司作为政府组建的国有独资企业接收了原审被告一惠州市旅游总公司的资产并承接其债权债务并无事实依据。本案中，答辩人惠州市商贸资产经营有限公司只是本案原审第一被告惠州市旅游总公司行政主管部门，主要行使行政、人事等管理职能，与第一被告无直接的经济或业务经营方面的直接关联，也没有承接第一被告的债权债务，且在信访复函中没有愿意代为承担清偿工程款的意思表示。第一被告惠州市旅游总公司是一个独立的民事主体，独立承担民事责任。3、上诉人曹虎星上诉答辩人惠州市商贸资产经营有限公司承担连带清偿责任无法律依据。从法理上说，连带责任分法定原则和约定原则。第一、法定的连带责任由法律规定，主要是适用于合伙、担保、联营、承包、代理、侵权等，产生连带责任的主要法律依据有《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《侵权责任法》及相关的司法解释。本案中，答辩人惠州市商贸资产经营有限公司与上诉人曹虎星及第一被告之间不存在连带责任的法律依据。第二、约定原则是指根据当事人的意思自治，自愿约定而确定连带责任的承担。本案中，答辩人惠州市商贸资产经营有限公司对原审第一被告拖欠工程款一事并没有承诺代替惠州市旅游总公司承担债务的意思表示，与上诉人曹虎星有任何连带责任的约定，一审庭审中，上诉人也承认了惠州市商贸经营有限公司从未承诺对债务承担清偿责任的事实。4、被答辩人主张权利时已超过法定诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。综上，上诉人曹虎星诉答辩人惠州市商贸资产经营有限公司在本案中承担连带清偿责任既无事实依据、又无法律依据，恳请法庭查明事实，驳回上诉人曹虎星对答辩人惠州市商贸资产经营有限公司的上诉请求。本院查明的事实、判决理由及结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一是惠州市旅游局、惠州市商贸资产经营有限公司是否应当对涉案的工程款承担连带的支付责任；二是上诉人曹虎星请求的给付之诉是否受诉讼时效的限制。具体判析如下：关于惠州市旅游局、惠州市商贸资产经营有限公司是否应当对涉案的工程款承担连带的支付责任的问题。经审理，本院认为，不应当对曹虎星以惠州市福斯特公司的名义与惠州市旅游总公司签订了《装修工程合同书》项下的工程款承担带连责任。理由如下：首先，惠州市旅游局、惠州市商贸资产经营有限公司不是上述合同的一方当事人，原据合同的相对性原理，上诉人无权要求该被上诉人承担合同义务；其次，惠州市旅游总公司与惠州市旅游局在涉案的合同签订之前，于1998年12月经惠州市人民政府批准实行了政企分设的两个单位，惠州市旅游局虽为惠州市旅游总公司的管理部分，但两单位为不同的法律主体；最后，依据惠州市商贸资产经营有限公司作具的《曹虎星同志上访反映有关问题的回复函》的内容，并没有对上诉人承担责任的表示。据此，上诉人请求，惠州市旅游局、惠州市商贸资产经营有限公司对涉案的工程款承担连带的支付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人曹虎星请求的给付之诉是否受诉讼时效的限制的问题。上诉人在庭审中表示，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，被上诉人以超过诉讼时效进行抗辩是成立的。但是，依据惠州市商贸资产经营有限公司作具的《曹虎星同志上访反映有关问题的回复函》，本案不应受诉讼时将的限制。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》法释[2008)11号第二十二条的规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，上述回复函是惠州市商贸资产经营有限公司作出的，并非惠州市旅游总公司的回复，被上诉人惠州市旅游总公司没有同意履行义务的意思表示。据此，原审法院认定，本案诉请已超过了二年法定诉讼时效，依法不予以保护，处理并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用43547元，由上诉人曹虎星负担。本判决为终审判决。审 判 长 池志勇审 判 员 赖锦荣代理审判员 黄宇乐二〇一六年四月十三日书 记 员 黄美静附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 关注公众号“”