（2016）桂03民终518号
裁判日期: 2016-04-12
公开日期: 2016-09-09
案件名称
卿威与灌阳县第二建筑公司、曾念明提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区桂林市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区桂林市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
灌阳县第二建筑公司,曾念明,卿威,邓元海,陆增红
案由
提供劳务者受害责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终518号上诉人（一审被告）灌阳县第二建筑公司。法定代表人范树生，该公司经理。委托代理人王星，广西利业律师事务所律师。上诉人（一审被告）曾念明，农民。委托代理人吴夏辉，智多星法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）卿威，农民。委托代理人王庆达，灌阳县法律事务中心法律工作者。委托代理人范国文，灌阳县法律事务中心法律工作者。一审被告邓元海，农民。委托代理人陆小明，智多星法律事务所法律工作者。一审被告陆增红，项目经理。委托代理人王星，广西利业律师事务所律师。上诉人灌阳县第二建筑公司、曾念明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2015）灌民初字第293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人灌阳县第二建筑公司的委托代理人王星，上诉人曾念明及其委托代理人吴夏辉，被上诉人卿威的委托代理人王庆达、范国文，一审被告邓元海的委托代理人陆小明，一审被告陆增红的委托代理人王星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室将灌阳县新街镇坪涧村养老院至该村石门口屯之间的道路硬化工程项目（2014年灌阳岩溶地区石漠化综合治理小型水利水保措施工程（新街镇项目区）］发包给被告灌阳二建公司施工，并于2014年11月10日签订了《合同协议书》。被告陆增红（系被告灌阳二建公司的项目经理）将该工程中的道路路面“刻纹”工程转包给无资质的被告邓元海施工并签订了《灌阳县新街镇坪涧村石门口屯道路硬化施工合同》。合同约定，道路路面的刻纹、折摸等事项转包给被告邓元海施工，按每平方米17元的价格计算报酬，安全事故等由被告邓元海负责。之后，被告邓元海与被告曾念明口头约定，将该“刻纹”工程以每平方米16云的价格转包给被告曾念明施工。2014年12月23日，被告曾念明与原告的父亲卿润林口头约定，道路“刻纹”工程以每平方米1元的价格作为支付原告等人的劳动报酬。之后被告曾念明提供“刻纹机”、“墨斗”等有关设备到工场指导原告等人施工。施工7天后，被告曾念明因原告及其父亲技术不熟练，以电话通知案外人蒋春生到工场从事刻纹劳动，且劳动报酬不变，为此原告与原告的父亲相互替代地参加“刻纹”。但被告曾念明没有提出异议，其他被告也没有异议。2015年1月16日下午4时许，原告在劳动中不慎被刻纹机锯伤右脚，当日被送往灌阳县人民医院治疗，花去医疗费10590元，其中医保报销4857.7元，被告邓元海为原告支付1.4万元。原告受伤后在本院住院23天，被诊断为右足多处挫裂伤：①右第1、2、3趾趾骨开放性骨折；②右第1、2、3趾趾伸肌腱断裂。原告的损伤程度经桂林市正诚司法鉴定中心作出的正诚司鉴（2015）临鉴字第591号司法鉴定意见书，鉴定结论为卿威受伤致残程度属十级伤残。为此，原告支付鉴定费700元、交通费220元。据此，原告的损失有医疗费10590元（包括出院后检查费用234元）、误工费8367.5元（66.94元×125天）、护理费1539.62元（23天×66.94元）、住院伙食补助费2300元（100元×23天）、营养费690元（30元×23天）、残疾赔偿金13582元（6791元×20年×10%）、鉴定费700元、交通费220元、精神损失费10000元共计54937.12元。原告诉至一审法院，请求除去被告邓元海支付的医疗费14000元外，赔偿原告医疗费等损失40937.12元。一审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护。原告在提供劳务中，身体受到了伤害，雇请人员应当依法承担相应的民事责任。一、关于该案是雇佣关系，还是承揽关系。被告灌阳二建公司将其承包灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室的“灌阳县新街镇坪涧村养老院至该村石门口屯之间的道路硬化工程”中“刻纹”工程转包给第三人施工。根据建筑法“关于禁止承包人将建设工程非法转包和将工程转包给无资质的第三人施工”的相关规定，据此，被告灌阳二建公司将该工程转包给无建筑资质的被告邓元海施工违反了法律禁止性规定，双方所签订的合同无效。尔后，被告邓元海将该工程又转包给无建筑资质的被告曾念明施工，双方所达成的口头协议，也违反了法律规定，故该口头协议也无效。基于上述事实，被告曾念明作为该工程的实际施工人，雇请原告及其父亲卿润林并提供“刻纹机、墨斗”等设备到道路施工现场指导施工。施工若干天后，被告曾念明因原告及其父亲的技术不熟悉又雇请蒋春生为其务工。因此，原告及其父亲等人在被告曾念明指定的施工范围内提供劳务，被告曾念明支付报酬的法律关系，根据《中华人民共和国侵权法》的相关规定，属雇佣关系。该案应定为提供劳务者受害责任纠纷，符合法律规定。故对被告曾念明、陆增红、灌阳二建公司提出该案是承揽关系和承揽合同纠纷的辩解意见，该院不予采纳。二、关于该案被告曾念明、邓元海、陆增红、灌阳二建公司是否承担相应的民事责任以及怎样承担责任的问题。被告陆增红明知被告邓元海没有资质而将该建设工程中的“刻纹”等工程转包给邓元海，致使被告邓元海承接后将该工程又转包给被告曾念明施工。因此，被告陆增红存在违规转包工程、不亲自组织施工、不进现场管理等责任，对该案的发生存在过错，应承担相应的民事责任。因被告陆增红是被告灌阳二建公司的代理人，根据法律的相关规定，其与他人作出的民事行为是代表被告灌阳二建公司，故被告灌阳二建公司对被告陆增红的民事行为负责。故，原告要求被告陆增红承担其医疗费等损失的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。被告邓元海明知自己无建筑资质并以单价每平方米17元承接工程，并从工程中赚取“1元”的差价获取收益之后，以每平方米16元的价格又转包给无资质的被告曾念明施工。因此，被告邓元海存在违规承接工程及无资质的过错，依法应当承担相应的民事责任。故被告邓元海提出事故发生时，因原告未成年，也存在过错；且要求赔偿的数额过高，无法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求的辩解意见，不符合法律规定，该院不予采纳。被告曾念明明知自己无建筑资质以单价每平方米16元承接工程，并从工程中赚取“15元”的差价获取收益之后，雇请原告等人提供劳务活动，以每平方米1元作为支付劳动报酬。因此，被告曾念明存在违规承接工程、无资质的过错以及在施工现场没有为劳务者尽到注意和劳动保护等责任，对该案的发生应承担相应的民事责任。原告提供劳务时因疏忽大意，未尽到注意自身的安全义务，对损害后果有一定的过错，亦应承担相应的民事责任。结合该案的具体情况予以综合考量，该院确定由原告及三被告对该案的损失分担相应的责任，即被告曾念明承担40%的责任，被告灌阳二建公司承担30%的责任，被告邓元海承担20%的责任，原告自行承担10%的责任。被告灌阳二建公司、邓元海、曾念明属于法律规定的应承担连带责任的情形，故三被告对原告损失的赔偿互负连带责任。三、原告受伤的损失，该院核定如下：1、医疗费。原告受伤后花去医疗费10590元，有医疗机构的票据证实，该院予以确认。2、误工费。原告受伤后误工125天，其误工费为8367.5元（125天×66.94元），符合法律规定，予以确认。3、护理费。原告住院23天，期间需1人陪护，其护理费为1539.62元（23天×66.94元）。4、住院伙食补助费。原告住院23天，其住院伙食补助费为2300元（23天×100元）。5、残疾赔偿金。原告的损伤程度经鉴定机构鉴定已构成10级伤残，其残疾赔偿金为13582元（6791元×20年×10%）。6、鉴定费。有正式票据证实，鉴定费为700元。7、交通费。原告受伤后支出了交通费220元，有票据证实，予以确认。8、精神抚慰金。原告损伤已构成了残疾的后果，结合该案具体情况，该院酌定其精神抚慰金为3000元。上述1-8项，合计40299.12元，按照原、被告的责任划分，被告灌阳二建公司承担30%的责任为12089.74元（40299.12元×30%）；被告邓元海承担20%的责任为8059.82元（40299.12元×20%），其已实际给付14000元；被告曾念明承担40%的责任为16119.65元（40299元×40%）；原告自行承担10%的责任。此外，原告主张的营养费，因原告未提供医疗机构的证据证实其需加强营养，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、由被告曾念明赔偿原告卿威医疗费等经济损失40299.12元的40%即16119.65元（40299.12元×40%），被告邓元海赔偿原告卿威医疗费等经济损失40299元的20%即8059.82元（40299.12元×20%，已给付14000元），被告灌阳第二建筑公司赔偿原告卿威医疗费等经济损失40299.12元的30%即12089.74元（40299.12元×30%）；上述三被告对原告卿威医疗费等经济损失互负连带赔偿责任。二、驳回原告卿威的其他诉讼请求。案件受理费823元，由原告卿威负担23元，被告曾念明负担360元，被告邓元海负担170元，被告灌阳第二建筑公司负担270元。上诉人灌阳第二建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于本案定性和民事赔偿责任的问题。上诉人灌阳县第二建筑公司与灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室于2014年11月10日签订了一份《合同协议书》。2014年12月6日，上诉人灌阳县第二建筑公司的委托代理人陆增红又与邓元海签订了一份《灌阳县新街镇坪涧村石门口村道硬化施工合同》，将该路段的刻纹和折模等承包给邓元海。其中包括机安装、制／折摸、刻纹。承包单价为每平方17元。如发生的一切安全事故由邓元海负责；邓元海又将此工程承包给曾念明，约定工程单价为每平方16元；曾念明又以每平方1元的单价承揽给被上诉人的父亲卿润林及蒋春生刻纹。因此，灌阳第二建筑公司与邓元海是一个承揽合同关系，只要邓元海完成、交付定作物给上诉人，上诉人给付报酬即可。曾念明提供刻纹机及墨斗等器具，与被上诉人、被上诉人的父亲卿润林、蒋春生系雇佣合同关系。因此，按照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，上诉人不是雇主，不应承担赔偿责任。同时，所谓的刻纹，其实就是将冻好的水泥路按照一定的距离，用刻纹机锯开一条细裂纹，避免热胀冷缩将水泥路搞坏，这是一个很小的工作量，不需要特定的技能和相关资质。但一审法院认为上诉人将道路硬化工程中的刻纹工程转包给第三人施工属于我国建筑法中禁止转包给无资质第三人的情况，系无效协议。上诉人认为这是对我国建筑法中所称的建筑工程的一种曲解。我国建筑法中所称的工程是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而本案所承揽给邓元海的水泥路刻纹不是附属工程，不需技术含量的刻纹工作（如砌墙、刮腻子等手工活难道也要资质？），故与邓元海的协议不违反法律禁止性规定。一审法院认定上诉人将工程发包给无资质的邓元海承包系扩大性解释，纯属认定事实错误。本案中曾念明与被上诉人及被上诉人的父亲卿润林及蒋春生存在劳务关系，应当依法由曾念明承担雇主的民事赔偿责任，与上诉人无关联。一审法院认定事实不清，证据不足，应依法予以纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国侵权法》错误，我国只有《中华人民共和国侵权责任法》，无《中华人民共和国侵权法》。且根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，是被上诉人与曾念明存在劳务关系，与上诉人无任何的劳务关系。同时，上诉人也没有对被上诉人实施侵权，不是共同的侵权人，故不存在连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人赔偿的请求。上诉人曾念明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，遗漏当事人，程序违法。2015年1月2日，上诉人将道路刻纹工程口头协议以每平方1元发包给被上诉人父亲卿润林与蒋春生一起施工，而并不是一审法院认定的2014年12月23日上诉人先与被上诉人父亲口头约定劳动报酬后，因被上诉人父亲及被上诉人技术不熟练才电话通知蒋春生一起参与。因为道路刻纹工作要在路面冻好之后才方便进行，而路面冻好的日期是2015年1月1日，因此一审法院认定的事实不清。并且上诉人没有雇请被上诉人，对于被上诉人在工地上做事的情况一概不知，而且被上诉人受伤时，上诉人没有在场，该事实有证人卿剑锋的陈述予以证实。故蒋春生与卿润林对本案有利害关系，很有可能与其他被告共同承担连带赔偿责任。对于这些事实，上诉人在一审开庭之前提交了《追加被告申请书》，在庭审时也提出了此观点，但一审法院既没有作出不予追加被告的裁定书，也没有对这一事实审查确定。根据《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第五十七条之规定，一审法院程序违法。二、一审法院认定被上诉人的医疗费属于重复索赔，误工费损失也没有法律依据。1、本案中被上诉人共花去的10590元医疗费，其中已在医疗保险机构报销了4857.7元。被上诉人的医疗费被报销后，被上诉人的损失已得到了赔偿，如果上诉人还需进行赔偿，就等于被上诉人在本次事故中获利，与我国人身损害赔偿的减损填补原则相违背。因此医保机构报销的4857.7元属于重复索赔，被上诉人的医疗费损失应为5732.3元；2、一审法院认定被上诉人的误工费损失没有证据证实，且确认误工的天数125天过高，应以住院天数及出院医嘱为准。本案中，被上诉人受伤时未满十八周岁，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第二条之规定，被上诉人在没有提供任何证据证实其在事故发生时其已参加工作且有稳定收入的情况下，被上诉人的误工费损失不应得到法院支持。三、一审法院认定被上诉人在本次事故中只承担10%的责任过轻。本案中被上诉人因疏忽大意，未尽到注意自身安全，对自己的损害后果有一定的过错，且当时被上诉人受伤时正值工地放假三天，工地上没有其他人做事，监工卿剑锋也没有在场，在失去安全监督的情况下擅自开工导致自身的损害，对自己的行为应承担相应的民事责任。因被上诉人出事时未满十八周岁，其监护人卿润林明知自己的儿子未成年而叫其顶替自己做工，故也应有一定的责任，而与被上诉人一起做事的蒋春生，因与被上诉人共同操作“刻纹”机械，也应承担相应的民事责任。四、本案中被上诉人的经济损失应当由灌阳第二建筑公司承担赔偿责任。一审庭审中，通过证人卿剑锋的陈述可知，被上诉人出事时正值工地放假，而放三天假的通知是由灌阳第二建筑公司发出，证人卿剑锋是灌阳第二建筑公司委托派遣到工地负责员工安全与管理的监工。从这点可以认定，工地的施工人员与灌阳第二建筑公司存在监管、支配和从属关系。因此，工地上的所有施工人员全部是雇主灌阳第二建筑公司为完成整个道路工程雇请的员工。综上四点、一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。被上诉人卿威对上诉人灌阳第二建筑公司的上诉提出书面答辩意见：一、关于本案中两个合同的效力。（一）合同协议书。2014年11月10日，上诉人与灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室签订了一份《合同协议书》，灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室将灌阳县新街镇坪涧村养老院至该村石门口屯之间的道路硬化工程发包给上诉人。该承包合同符合合同法和建筑法的相关规定，该合同具有法律效力，上诉人应当依法履行该合同中的各项义务。（二）灌阳县新街镇坪涧村石门口村道硬化施工合同。2014年12月6日，上诉人的委托代理人一审被告陆增红又与一审被告邓元海签订了一份《灌阳县新街镇坪涧村石门口屯道路硬化施工合同》，上诉人将前述道路硬化工程和刻纹拆模等转包给没有取得相应职业证书的一审被告邓元海，这是一份建设施工合同，不是承揽合同。这份建设工程转包合同违反法律规定。1、违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。2、违反《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得相应的职业证书，并在执业证书许可的范围内从事建筑活动的规定。”二、上诉人违法转包建筑工程，造成被上诉人的人身损害，应当承担民事赔偿责任。合同法上关于建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程是指土木建筑工程和建筑范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、拆建等项目，主要包括房屋、公路、桥梁等建设。不能片面理解为房屋建筑，凡是承包的全部建筑工程不能肢解后转包，这里指的是“全部”。公路建设包括平整路基、铺设水泥（沥青）、刻纹等，不能将其肢解以分包名义转包，从事建筑活动应当具有相应的资质。法律做这样的规定，主要是保证建设工程的质量和预防安全事故的发生。上诉人违法转包，将全部建设工程转包给无相应资质的一审被告邓元海，邓元海又将工程肢解后转包给一审被告曾念明，曾念明雇请被上诉人施工，被上诉人在施工中受伤，上诉人违法转包是一个重要原因，上诉人应该同相关责任人一道承担赔偿责任。三、一审法院适用法律正确。被上诉人在施工中受伤，其根源在上诉人的违法转包。一审法院判决上诉人分担民事责任并承担连带责任，适用法律正确。漏写“责任”二字和将邓元海的“元”写成“云”，均系笔误，一审法院已裁定改正。综上，上诉人违法将建设施工合同转包给无资质的人，被上诉人在施工中受伤与违法转包有因果关系，上诉人应当承担民事赔偿责任。一审判决正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。被上诉人卿威对上诉人曾念明的上诉提出书面答辩意见：一、一审法院认定事实清楚，程序合法。2014年11月10日，灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室将灌阳县新街镇坪涧村养老院至该村石门口之间的道路硬化工程项目发包给灌阳第二建筑公司施工。该公司的委托代理人一审被告陆增红又将冻路面、刻纹、拆模等事项转包给无资质的邓元海施工，刻纹按每平方米17元计算工程款。尔后，一审被告邓元海又将刻纹工程以每平方米16元的价款转包给上诉人曾念明。2014年12月23日，上诉人曾念明又与其父卿润林口头约定，并雇请被上诉人父亲卿润林和被上诉人搞道路的刻纹工程。上诉人曾念明在场指导被上诉人和卿润林刻纹。工作七天后，上诉人曾念明嫌被上诉人和父亲技术不熟练，工程进度慢，上诉人曾念明又电话通知案外人蒋春生到道路上从事刻纹劳动。上诉人曾念明雇请被上诉人和卿润林刻纹的时间，与冻路面完工的日期无关系，可以在路面冻好前雇请，也可以在路面冻好后雇请。曾念明以此称一审法院认定事实不清的理由不成立。被上诉人与卿润林刻纹的七天中，曾念明在场指导，其称不知情，这不是事实。卿剑锋是一审被告陆增红派往道路上的管理人员，其陈述前后矛盾，不可采信。蒋春生和被上诉人、卿润林一样，都是上诉人曾念明雇请的人员，一审不应当追加他为被告。一审判决认定事实清楚，没有遗漏当事人，程序合法。二、将受害人新型农村合作医疗报销的费用从侵权人的赔偿额中予以扣除，不利于保护受害人的权益。被上诉人在本案劳动施工时，已年近十八周岁，以自己的劳动收入维持生活。被上诉人系农民，以农民计赔是正确的。被上诉人同意上诉人曾念明第四条的上诉意见，即一审被告灌阳第二建筑公司应当承担赔偿责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。灌阳第二建筑公司对曾念明的上诉事实和理由做如下书面陈述：一、灌阳第二建筑公司同意曾念明诉状中的第一、二、三项的上诉意见。曾念明在上诉状第四点中诉称卿威的经济损失应当由灌阳第二建筑公司承担赔偿责任纯属是无理狡辩，且与曾念明在上诉状中第一点自认的“2015年元月2日，上诉人将道路刻纹工程口头协议以每平方一块钱的条件发包给被上诉人父亲卿润林与蒋春生一起施工。”的观点相矛盾，曾念明的上诉理由不能成立。曾念明自认与卿威的父亲卿润林与蒋春生存在承包关系，说明公路的刻纹与曾念明有直接的利益关系。而灌阳第二建筑公司与卿威不发生任何业务和利益关系。故曾念明诉称灌阳第二建筑公司是雇主既无事实依据更无法律依据。曾念明对灌阳第二建筑公司的上诉事实和理由当庭陈述：医疗费及误工费的意见与灌阳第二建筑公司相同；关于责任的划分，曾念明认为应该由卿润林与蒋春生分担；根据合同约定，灌阳第二建筑公司应该承担赔偿责任。一审被告邓元海当庭陈述：灌阳第二建筑公司应该承担责任；出事当天正值放假，但卿润林去做事，卿润林和被上诉人卿威是存在过错的；卿润林和蒋春生二人没有参加诉讼，一审程序违法；被上诉人卿威不是邓元海雇请的，卿威出事那天邓元海不在现场，因此邓元海在本案中没有过错，不应该负责任；一审人民陪审员没有签字，违反规定，本案应该发回重审。一审被告陆增红与上诉人灌阳第二建筑公司答辩意见一致。上诉人灌阳第二建筑公司、一审被告陆增红对一审查明事实部分有以下异议：一、邓元海与曾念明口头约定，将该“刻纹”工程以每平方米16元的价格给曾念明施工，不是转包。二、被上诉人卿威没有提供医疗费用发票原件。上诉人曾念明对一审查明事实部分有以下异议：一、一审认定2014年12月23日曾念明与卿润林口头约定是错误的。实际上是2015年1月2日曾念明与蒋春生、卿润林三人口头约定。二、蒋春生一直跟着卿润林工作。三、对被上诉人卿威与被上诉人父亲卿润林相互替代参加刻纹有异议，上诉人曾念明并不清楚二人是否相互替代。四、对医疗费有异议，被上诉人卿威没有提供医疗费用发票原件。被上诉人卿威对一审查明的事实没有异议。一审被告邓元海对医疗费有异议，认为被上诉人卿威没有提供医疗费用发票原件。上诉人灌阳第二建筑公司、曾念明，被上诉人卿威，一审被告邓元海、陆增红在二审中均未提交新证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：一、关于邓元海将“刻纹”工程以每平方米16元的价格给曾念明施工是否是转包行为的问题。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。可见，转包行为中转包人是不履行合同约定的责任和义务的，而是将全部的工程直接转给第三人。本案中，邓元海与曾念明是没有隶属关系的两个人，邓元海在二审庭审中也认可了其将承包的工程全部转给了曾念明。因此，邓元海将“刻纹”工程以每平方米16元的价格给曾念明施工的行为符合转包行为构成要件，上诉人灌阳第二建筑公司、一审被告陆增红对该部分异议不成立。二、关于被上诉人卿威医疗费用的问题。被上诉人卿威称因农合医药费报销需要，其已将原件上交，故没有原件，但其提供了灌阳新农合医药费审批凭证原件。本院认为，该医药费审批凭证上有灌阳县人民医院公章认可，左上角有凭证的发票号，住院号一栏的编号亦与被上诉人卿威在灌阳县人民医院出院记录单上的住院号一致，该凭证在形式上是完备的。凭证上发票额一栏已写明了发票总额为10363.29元，本院对该数据予以认可。三、关于曾念明什么时候与哪些人口头约定将刻纹工程以每平方米1元价格给案外人以及蒋春生什么时候加入刻纹工程、被上诉人卿威与其父亲卿润林是否相互替代参加刻纹工程的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，上诉人曾念明对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现上诉人曾念明没有提供足够的证据来证实其主张，曾念明就应该承担举证不能的不利后果。综上分析，双方当事人对一审查明的事实所提出的异议均不成立。一审查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、被上诉人卿威的医疗费用是多少，其在医保机构报销的4857元是否应该在赔偿数目中扣除；二、被上诉人卿威的误工费是否应该赔偿，应赔偿多少天；三、上诉人灌阳第二建筑公司、曾念明是否应该承担赔偿责任；四、一审判决对责任划分是否恰当；五、一审程序是否违法。根据本案查明的事实，本院认为：关于应该赔偿被上诉人卿威多少医疗费用的问题。一、灌阳新农合医药费审批凭证上记载了截至2015年2月8日，被上诉人卿威医药费发票总额为10363.29元，本院对该数额予以认可。二、此后，被上诉人卿威提供了2015年2月15日放射治疗门诊收费票据（金额为110元）、2015年2月16日换药治疗费门诊收费票据（金额为14元）、2015年3月6日放射治疗门诊收费票据（金额为110元），以上合计234元。卿威的这一治疗时间与治疗行为与其在灌阳县人民法院出院记录的医嘱相符，合情合理，本院予以支持（出院记录记载：“2。手术日期满4至6周后返院复查。如果有不舒服，门诊随诊。”）。三、被上诉人卿威在农村合作医疗保险报销4857元是基于卿威投保了农村合作医疗保险、作为保险合同的受益人所应得的收益，简言之，即该农村合作医疗保险是被上诉人卿威自身付出一定成本之后而得到的。受害人的合同收益与侵权人的赔偿责任属于不同的法律关系。该部分的收益不应该成为免除被上诉人赔偿义务的理由，否则被上诉人投保，而上诉人却获得收益，这在权利义务上是不对等，不符合公平原则。综上三点分析，被上诉人卿威应该获得的医疗费用为10597.29（10363.29元＋234元）。因被上诉人卿威没有提出上诉，本院对一审法院认定被上诉人卿威受伤后花去医疗费用10590元予以确认。关于被上诉人卿威的误工费是否应该赔偿，应赔偿多少天的问题。一、卿威一直跟着其父亲卿润林做工，其参加了工作，付出了劳动，有了收入。依据《中华人民共和国民法通则》第十一条规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”再者《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费的规定，目的在于支付受害者从遭受伤害到完全治愈这一期间内因无法从事正常工作而减少的合法收入。综合以上两点，本案被上诉人卿威在事故发生时已经务工，故被上诉人卿威在事故中产生的实际误工费，本院予以支持。二、被上诉人住院的时间从2015年1月16日至2015年2月8日，住院天数为23天；灌阳县人民医院住院记录的出院医嘱上记录：“2。手术日起满4至6周后返院复查”，这4-6周（28-42天）是被上诉人需要返院复查的时间，并不是指被上诉人完全康复的时间。加之被上诉人的伤情被诊断为骨折及肌腱断裂，而骨骼和肌腱受损恢复时间较慢，因此，一审法院综合全案酌情支持被上诉人125天的误工天数的请求合情合理。关于上诉人灌阳第二建筑公司、曾念明是否应该承担赔偿责任的问题。一、关于上诉人灌阳第二建筑公司是否应该承担赔偿责任的问题。1、上诉人灌阳县第二建筑公司作为承包人与灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室签订了一份合同协议书，协议书上有灌阳第二建筑公司的公章以及其委托代理人（项目经理）陆增红的签名。协议书第六项条第2款约定了承包人应该组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。但陆增红作为灌阳县第二建筑公司的委托代理人又与没有资质邓元海签订了《灌阳县新街镇坪涧村石门口村道硬化施工合同》，将坪涧村石门口道路硬化工程发包给邓元海，该行为违反了其与灌阳县岩溶地区石漠化综合治理工程领导小组办公室签订的协议书第六条第2款，具有一定过错；2、上诉人灌阳第二建筑公司称与邓元海的承揽合同，只要邓元海完成和交付定作物给上诉人、上诉人给付报酬即完成承揽合同的义务。本院认为，承揽合同中承揽人的工作具有独立性，承揽人依自己的设备技术劳力完成工作任务，不受定作人的指挥管理。现陆增红作为有灌阳第二建筑公司的委托代理人及项目经理，将坪涧村石门口村道硬化工程分包给了没有建筑资质的邓元海，并约定“包工包机械”，这显然与承揽合同构成要件不符；3、上诉人灌阳第二建筑公司称其与一审被告邓元海属于劳务分包。本院认为，参照建市（2005）131号《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》的部门规范性以及《中华人民共和国建筑法》的要求，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的单位，上诉人明知道邓元海没有建筑行业相关资质，也没有注册有劳务资质的公司而将坪涧村石门口村道硬化工程分包给了邓元海，上诉人灌阳第二建筑公司这一辩称也不成立。综上三点分析，在没有提供更多证据予以证实其属于合法分包的情况下，上诉人分包的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，其在本案中应该承担相应的赔偿责任。二、邓元海在本案二审中认可将从陆增红处承包的工程全部转包给了曾念明，曾念明也当庭承认自己没有相关资质。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，曾念明在本案中也有一定过错，应该承担相应的赔偿责任。关于一审责任划分是否恰当的问题。一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，上诉人灌阳第二建筑公司、曾念明、邓元海应该承担连带赔偿责任。本案存在违法转包、违法分包、层层分包等情形，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，行为人应该依据其过错程度承担相应的赔偿责任。灌阳第二建筑公司违反约定将工程分包给了没有资质的邓元海、邓元海又违法转包给没有资质的曾念明，曾念明又雇佣了被上诉人父亲卿润林、卿威。卿威在没有安全监督的情况下仍跟随父亲参加劳作，被上诉人卿威参加刻纹后曾念明又没有提出异议。综上，被上诉人卿威受到损害属于一果多因，各方当事人在本案中都有一定的过错，应该承担与各自过错程度相等的赔偿比例。曾念明是卿威的雇主，是卿威劳作成果的直接受益者，并且参与了劳作指导，对雇员有保障义务，应承担40%的主要责任；邓元海作为无相关资质的承包人，又是二次违法转包的发包人，应该承担30%的责任；灌阳第二建筑公司违反合同约定分包给无资质的第三人，应该承担20%的责任，被上诉人卿威在劳作过错中也有一定过错，承担10%的责任，本院根据各个当事人的过错参与度层层递减。因此，曾念明赔偿卿威医疗费等经济损失40299.12元的40%即16119.65元（40299.12元×40%），邓元海赔偿卿威医疗费等经济损失40299.12元的30%即12089.74元（40299.12元×30%，已给付14000元），灌阳第二建筑公司赔偿卿威医疗费等经济损失40299.12元的20%即8059.82元（40299.12元×20%），上述三人对卿威医疗费等经济损失互负连带赔偿责任。关于一审程序是否违反的问题。上诉人曾念明称对被上诉人卿威是否在工地上做事的情况一概不知，故蒋春生与卿润林与本案有利害关系，很可能与其他人共同承担赔偿连带责任，其在一审开庭之前提交了《追加被告申请书》，在庭审时也提出了此观点，但一审法院既没有作出不予追加被告的裁定书，也没有对这一事实审查确定。本院认为：1、关于是否应该追加蒋春生与卿润林为被告的问题。被上诉人卿威已经在一审提交了邓根生等10人签字确认的证明和蒋春生、卿永强2人签字确认的证明，上诉人曾念明在一审庭审中认可了证明人是工地施工的员工，也当庭认可自己提供了“刻纹机、墨斗”等劳作设备。因此，这些人出具的证明具有相对的客观性，相互印证了事发的起因和经过。上诉人曾念明虽不认可这两份证明的真实性，但是没有提供相关的证据来其支持其主张，应该承担不利后果；另外，在责任划分之时已经考虑到卿威父子的过错责任。综上，在现有证据下本案案情已经清晰，不需要继续追加蒋春生与卿润林作为本案的诉讼参与人。2、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条之规定，人民法院对当事人提出的追加被告的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，应该裁定驳回。一审法院虽然没有出具不予追加被告的裁定书，程序上有瑕疵，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条之规定，该程序瑕疵不属于严重违反法定程序的情形，且这一瑕疵并没有影响本案上诉人其它诉讼权利的正当行使，亦未有影响本案案件的实质性审理和实体公正，为避免诉累，本院对于上诉人曾念明的这一上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但实体处理及责任划分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2015）灌民初字第293号民事判决第二项；二、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2015）灌民初字第293号民事判决第一项为：曾念明赔偿卿威医疗费等经济损失16119.65元；邓元海赔偿卿威医疗费等经济损失12089.74元；灌阳县第二建筑公司赔偿卿威医疗费等经济损失8059.82元；曾念明、邓元海、灌阳县第二建筑公司对卿威医疗费等经济损失互负连带赔偿责任一审案件受理费823元，由原告卿威负担23元，被告曾念明负担360元，被告邓元海负担270元，被告灌阳县第二建筑公司负担170元；二审案件受理费823元，由上诉人灌阳县第二建筑公司负担170元（上诉人灌阳县第二建筑公司已预交823元，由本院退回653元），上诉人曾念明负担360元（上诉人曾念明已预交360元），被上诉人卿威负担23元，一审被告邓元海负担270元。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 吴 胜审 判 员 邹高林代理审判员 杨寒玲二〇一六年四月十二日书 记 员 黄艳华 关注公众号“”