（2016）鲁08民终1360号
裁判日期: 2016-04-12
公开日期: 2016-05-16
案件名称
谷某与朱某甲、赵某民间借贷纠纷二审民事裁定书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谷某,朱某甲,赵某
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十一条，第一百七十五条
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁08民终1360号上诉人（原审原告）谷某。委托代理人胡肇龙。委托代理人陈纪法。被上诉人（原审被告）朱某甲。被上诉人（原审被告）赵某。上诉人谷某因民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第2600号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，根据庭审过程中原告提供的被告朱某甲、赵某与原告签订的担保合同中原告“如果该笔借款到期后借款人不能清偿借款本息，我自愿用自己的所有财产及收入变现以归还该笔借款本息及违约金和由此产生的所有费用，直至全部清偿完毕”的承诺内容，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，应当认定被告朱某甲、赵某为王某江向原告借款提供一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，被告朱某甲、赵某依法享有先诉抗辩权。原告主张被告朱某甲、赵某提供连带责任保证，与担保合同中的约定及法律规定不符。原告在开庭审理前，撤回对借款人王某江的起诉，仅起诉被告朱某甲、赵某，侵犯了被告朱某甲、赵某作为一般保证人的先诉抗辩权，不符合起诉的条件，应当驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告谷某的起诉。原告谷某预交的案件受理费900元，退还原告谷某，保全费920元，由原告谷某负担。宣判后，上诉人谷某不服，向本院提起上诉称：一、一审程序不合法。一审案件庭审活动应全程同步录影或录像。本案未同步录音或录像，系程序违法；本案不适用简易程序，应适用普通程序审理；保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。本案上诉人已经起诉了借款人王某江，后一审法院电话通知让上诉人撤回对借款人的起诉，程序严重违法。二、被上诉人朱某甲、赵某应承担连带保证责任，而非一般保证责任。在法庭举证质证过程中，赵某、朱某甲均认可是连带责任保证，只是对保证期限有异议。在本案中“该笔借款到期后借款人不能偿还借款本息”这里的“不能”，表达的不是债务人没有能力履行义务，而是指债务到期后债务人和被上诉人消极地“不”履行还款义务，其实质仍表现为债务人履行期届满没有履行。因此，本案被上诉人提供的保证应为连带责任保证。三、如果是一般保证，因债务人王某江已离开户籍地联系不上且无财产可执行，二被上诉人也已丧失了先诉抗辩权。综上，一审法院裁定驳回上诉人起诉不符合法律规定，请求二审法院依法撤销原裁定，发回重新审理。被上诉人朱某甲答辩称：上诉人应当起诉借款人而不是担保人，因为借款人还健在。被上诉人担保的是高利贷，不是银行贷款，该担保已经超出保证时间，被上诉人为借款人担保的时间是一个月，2013年6月13日至2013年7月12日为止，但上诉人直到2015年元月份才找到被上诉人，足以证明上诉人把担保人为借款人承担的责任自愿放弃，被上诉人不再承担为借款人担保的一切责任。至于一般保证和连带责任保证被上诉人不懂，上诉人也没有为被上诉人说明，被上诉人也没有承认是连带责任保证。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。被上诉人赵某答辩称：本案借款属实，担保也属实，但担保时间为一个月，现在已经过去二年了，上诉人再找被上诉人也不应承担了。这个借款是高利贷，当时扣的利息不是6分就是7分，被上诉人没替借款人还过钱。上诉人所说的1000元是因受到上诉人找的几个人威胁，才给了他们1000元吃饭、加油钱。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。原审法院认定被上诉人朱某甲、赵某为王某江向上诉人谷某借款提供的是一般保证，根据以上规定，如果谷某仅起诉保证人朱某甲、赵某，原审法院应当追加借款人王某江为共同被告，而不应驳回谷某的起诉。并且，本案上诉人谷某在最初立案时已经起诉借款人王某江，后又申请撤回对王某江的起诉，原审法院在准许谷某对王某江撤回起诉的情况下，又以其侵犯了朱某甲、赵某的先诉抗辩权，不符合起诉条件为由驳回谷某的起诉，明显不当。因此，原审法院驳回上诉人谷某的起诉不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第2600号民事裁定；二、指令嘉祥县人民法院对本案进行审理。审 判 长 朱壮男审 判 员 张 杰代理审判员 马 斌二〇一六年四月十二日书 记 员 王晓晔 来源：