（2014）辽民一终字第00265号
裁判日期: 2016-04-12
公开日期: 2017-03-27
案件名称
大连经济技术开发区自来水公司、大连德泰控股有限公司与中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省高级人民法院
所属地区
辽宁省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
大连经济技术开发区自来水公司,大连德泰控股有限公司,中国三冶集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）辽民一终字第00265号上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区自来水公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区。法定代表人：毕万伟,该公司总经理。委托代理人：徐长胜，辽宁建方律师事务所律师。委托代理人：毕万军，辽宁建方律师事务所律师。上诉人（原审原告）：大连德泰控股有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区。法定代表人：单宗岭，该公司董事长。委托代理人：魏健毅，大连经济技术开发区自来水公司工程技术部部长。委托代理人：毕万军，辽宁建方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区。法定代表人：刘德进，该公司董事长。委托代理人：王兵，辽宁济生源律师事务所律师。委托代理人：范小伟，辽宁济生源律师事务所律师。大连经济技术开发区自来水公司、大连德泰控股有限公司与中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省大连市中级人民法院于2014年6月24日作出（2012）大民二初字第106号民事判决。双方当事人对该判决均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月10日公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区自来水公司（以下简称“自来水公司”）的委托代理人徐长胜、毕万军，大连德泰控股有限公司（以下简称“德泰公司”）的委托代理人魏健毅、毕万军，中国三冶集团有限公司（以下简称“三冶公司”）的委托代理人王兵、范小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。自来水公司、德泰公司一审诉称：2010年3月12日，二原告与中冶东北建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将大连开发区湾里净水厂扩建（二期）工程与（一期）部分改建工程发包给中冶东北建设有限公司。合同约定开工日期为2010年3月18日，竣工日期为2011年12月6日，合同工期总天数为628天，承包人未按时竣工按违约天数每天支付工程总额0.1%违约金；本工程按形象进度拨付工程款，按月支付已完工程量清单项目的70%，工程竣工验收后支付到合同价款的85%，审计结算后支付到审计额的95%，余下审计额5%工程款作为保修金，工程竣工验收2年后无缺陷责任结算该项费用。因三冶公司吸收合并了中冶东北建设有限公司，工程承包人变更为被告。合同签订后，自来水公司不仅依合同约定支付了相应工程款，且在被告多次以资金不足为由请求提前支付部分工程款的情况下，原告实际支付的工程款已远远超过合同约定的已完工程量清单项目的70%，但被告仍未能在合同约定的竣工日期完成施工，并于2011年12月31日停止施工。经原告多次催促，被告至2012年7月25日仍未恢复施工。原告于2012年7月31日以特快专递方式向被告送达解除合同通知书，解除了上述《建设工程施工合同》，以避免损失扩大；并要求被告与原告及监理单位共同对已完工程量进行确认，对施工现场材料进行盘点和撤场，同时会同工程质量监督部门对已完成工程的工程质量进行验收，但被告至今不予理睬。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，被告直至合同解除之日逾期竣工的违约天数为241天（自2011年12月7日起计算至2012年8月3日），被告应向原告支付违约金共计21,017,616.51元。为建设案涉工程，原告于2009年6月向银行贷款1.1亿元人民币，用于支付该项工程的工程款及购置配套设施、设备等款项，原告需按期支付贷款利息。案涉工程如按期竣工，原告可以其收益用于偿还贷款本息。现被告逾期竣工的违约行为使原告无法按预定时间以该项目获得的收益偿还贷款本息，故被告应当赔偿原告自2011年12月7日起至案涉工程实际竣工时止支付给银行的利息损失，其中计算至起诉时的利息损失为5,134,721.25元。另外，因被告没有按期竣工，导致案涉工程的相关配套设施、设备无法进场安装，已严重影响设备供应商的利益，供应商产生了仓储费及其他损失共计2,343,691.11元，已向原告提出索赔。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，被告应当赔偿原告因被告违约行为造成的上述两项损失。被告作为案涉工程的施工方，应当按双方签订的工程质量缺陷保修书的约定对工程质量承担质量保修责任，原告有权按已完成工程造价的5%扣留保修金。综上，被告的违约行为对金州新区经济与社会发展以及居民生活用水造成严重影响，给原告造成了巨大的经济损失，故原告诉请法院：一、请求判令被告立即撤场，并将与工程有关的工程档案材料及文件全部移交给原告；二、判令被告返还原告多支付的工程款，具体数额以鉴定结论为准；三、判令被告支付延期竣工违约金人民币21,017,616.51元；四、请求判令被告赔偿原告损失7,478,412.36元（暂计算至起诉时，要求计算至案涉工程实际竣工之日）；五、判令被告按工程质量缺陷保修书中的约定对案涉工程承担保修责任并从工程款中扣除已完成工程造价5%作为保修金。三冶公司一审辩称：原告要求被告立即撤场属先予执行，有关工程的档案材料及文件在解除合同后被告会提供给原告；是否应返还原告工程款，有待法院根据工程总价的鉴定结果来认定；原告逾期支付工程款，应系原告违约，故被告不同意原告的诉讼请求。一审法院查明：案涉大连开发区湾里净水厂扩建（二期）系原告通过招标发包施工的工程项目。2010年3月12日，原告自来水公司、德泰公司与中冶东北建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定二原告将大连开发区湾里净水厂扩建（二期）工程发包给中冶东北建设有限公司总承包施工，工程内容为净水厂扩建（二期）工程与（一期）部分改建工程图纸中的全部内容（包括二期的基础、主体、工艺管线、给排水、采暖、电气及一期原加压泵房、综合楼、机修仓库、车库、锅炉房的改造等）（详见工程量清单所载明的内容），开工工期为2010年3月18日开工，竣工日期为2011年12月6日，合同工期总天数为628天。合同总价为87210027元。关于工期延误，合同通用条款的15.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）工程设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同通用条款第15.2条约定，承包人在15.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。关于合同价款，合同约定确定合同价款的方式为固定价格合同。关于工程款支付，合同约定本工程按形象进度拨付工程款，按月支付已完工程量清单项目的70%，工程竣工验收后支付到合同价款的85%，审计结算后支付到审计额的95%。余下审计额5%工程款作为保修金，工程竣工验收2年后无缺陷责任结清该项费用。本工程款按清单支付，超过清单的部分在结算完成以后再另行核算，本工程的清单措施项目费是固定价格不予调整。前六个月的工程进度款业主以远期承兑汇票的方式支付。合同通用条款第32.3条约定，本通用条款第30条确定调整的合同价款，第34条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。关于违约责任，合同约定：发包人不按时支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人承担违约责任。按应付额0.1%支付违约金（按天计算）。承包人未按时竣工应承担的违约责任，按违约天数每天支付工程总额0.1%违约金（按天计算）。合同签订后，中冶东北建设有限公司按合同约定的开工时间进场施工。2010年6月30日，因中冶东北建设有限公司重组，其与原告德泰公司和自来水公司签订的《建设工程施工合同》中的权利和义务由新成立的中国三冶集团有限公司即本案被告享有和承担。2010年10月8日，原告德泰公司就案涉大连开发区湾里净水厂扩建（二期）工程2#、8#、19#、21#建筑取得《建筑工程施工许可证》。2011年3月至2011年8月，二原告、被告及设计单位、监理单位的有关人员多次召开会议，先后就原材料涨价、劳动力紧张、人工费上涨、建设单位的资金落实情况、施工进度以及外墙保温材料的选择和使用等问题进行了沟通与协调。2011年11月1日，二原告、被告以及设计单位、监理单位的有关人员召开会议，就净化间的外墙保温设计变更工作进行沟通。工程施工过程中，案涉工程发生多处设计变更。被告分别于2010年5月25日、2010年6月24日、2010年8月23日、2010年10月24日、2010年12月26日、2011年3月23日、2011年5月22日向原告报送了2010年5月、2010年6月、2010年7月-8月、2010年9-10月、2010年11-12月、2011年2-3月、2011年4-5月的施工进度请款报表，分别载明当月被告已完成的施工产值分别为9175717.53元、7879254元、11833786元、5705560元、3456477元、9172953元、2997391元。二原告对被告提交的上述7份施工进度请款报表没有异议，并对截至2011年4-5月被告累计完成产值为50181298元表示认可。原告自来水公司分别于2010年7月13日、2010年7月19日、2010年9月21日、2010年11月22日、2011年1月24日、2011年4月7日、2011年6月15日、2011年8月25日、2011年9月28日、2011年10月27日、2011年11月9日向被告支付工程进度款500万元、640万元、800万元、390万元、240万元、640万元、200万元、440万元、418.7万元、100万元、290万元，合计4658.70万元。在给付上述款项之外，原告自来水公司还向政府相关部门缴纳的劳动保险费2697782元和安全防护文明施工措施费（简称“安措费”）1744200.54元，被告三冶公司认可其已从政府相关部门领取安措费872100元。关于劳动保险费（原、被告双方所称的“社会保障费”），原、被告双方均认可其缴纳标准是《大连市建设工程劳动保险费管理办法》规定的建设工程总造价（不含营业税）的3.2%。2011年12月31日，原告德泰公司、被告及工程监理单位共同盖章确认工程进入冬休期停工。2012年2月10日，原告自来水公司和德泰公司向被告发出《关于加快大连开发区湾里净水厂扩建（二期）工程建设的函》，提到由于建材及人工费涨价等方面的影响，工程施工曾一度陷入停滞，且有愈加严重的趋势，并要求被告立即采取有效措施，加速推进工程进展。2012年4月5日，原告委托律师向被告发送《律师催告函》，要求被告在收到该函件之日起5日内对是否恢复施工及能否在2012年4月15日前开工、2012年11月30日前完工作出书面答复。2012年7月13日，原告德泰公司和自来水公司通过国内特快专递向被告发出《催告函》，要求被告于2012年7月18日前恢复施工。2012年7月31日，二原告向被告发出《解除合同通知书》，被告于2012年8月3日签收该通知书。诉讼中，二原告与被告表示同意解除案涉建设工程施工合同。截止至本次诉讼，被告仍未恢复施工，亦未撤离案涉工程的施工现场。诉讼过程中，原告在与本案相关案件即（2012）大民二终字第100号民事案件中申请对被告已完工程造价进行鉴定。该案审理中，经一审法院委托大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“恒屹公司”）对被告已完工程造价进行鉴定。原告自来水公司、德泰公司要求按投标基准日网刊价与施工期间网刊价超过±5%材料价格风险时依据合同、图纸、工程变更签证、投标文件等对被告已完工程进行造价鉴定，恒屹公司按照该鉴定标准鉴定后出具恒屹鉴字[2013]第12号《司法鉴定报告书》（以下简称12号鉴定报告),载明的鉴定结论为被告已完工工程造价为:人民币70330479元,其他费用为30104994元。对该鉴定报告，原告自来水公司、德泰公司提出异议:1.应从鉴定价款70330479元中扣除材料价格涨幅5%以内的材料费1628937元、人工费差价9043412元、屋面彩板工程、清水池顶预应力差价903835元以及现场未使用部分的材料费1857491元;2.其他费用30104994元中的管理费利润差2102780元、社会保障费差1779732元、材料价差7027420元、现场未使用部分的材料价差765404元、模板价差5921528元、人工费价差7655603元以及鉴定报告中列入争议部分造价3948692元不应调整。一审法院认为，自来水公司、德泰公司与中冶东北建设有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告三冶公司承接中冶东北建设有限公司在该合同中的权利和义务，该合同理应对其具有法律约束力，原、被告均应依约履行各自义务。现被告已按照合同约定完成案涉大连开发区湾里净水厂工程的部分工程内容，原告理应给付相应的工程款。关于被告应否向原告返还多给付的工程款问题，一审法院认为，被告已完案涉工程的工程价款，原告已在相关案件中申请鉴定。按照原告自身提出的鉴定标准，经一审法院委托的鉴定机构恒屹公司出具鉴定报告载明的鉴定结论为：被告已完工工程造价为人民币70330479元，其他费用为30104994元。对该鉴定结论，原告提出应从鉴定价款70330479元中扣除材料价格涨幅5%以内的材料费1628937元、人工费差价9043412元、屋面彩板工程、清水池顶预应力差价903835元以及现场未使用部分的材料费1857491元，且认为其他费用30104994元中的管理费利润差2102780元、社会保障费差1779732元、材料价差7027420元、现场未使用部分的材料价差765404元、模板价差5921528元、人工费价差7655603元以及鉴定报告中列入争议部分造价3948692元不应调整等异议。现暂不论原告所提异议应否采纳，即便其异议全部成立，被告已完工程价款至少也已超过5780万元。而根据本案现已查明的事实，原告自2010年7月13日至2011年11月9日直接向被告支付的工程款为4658.70万元。至于原告已向有关部门缴纳的劳动保险费2697782元和安措费1744200.54元，根据相关规定，劳动保险费和安措费均应由建设单位预缴，其按规定的条件和比例返还。现被告已从相关部门领取安措费872100元，该款项应作为原告已付工程款予以认定。而对尚未处理的劳动保险费2697782元和剩余安措费872100.54元的返还问题，双方并未约定，该费用是否返还以及依何种比例返还现均不明确，故该两项费用暂不宜直接作为施工单位已收取的工程款予以认定。据此，原告已付被告的工程款共计47459100元。综上分析，按照鉴定报告载明的鉴定结论，即便原告所提异议成立，原告仍然欠付被告工程款。故原告要求被告返还多给付的工程款，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于被告应否承担逾期竣工违约责任的问题。本案中，合同约定的竣工日期为2011年12月6日，截至诉讼为止，工程仍未完工，逾期竣工应属客观事实。但被告应否承担工程未依约完工的违约责任，一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》通用条款第15.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）工程设计变更和工程量增加；……”。根据合同约定，工程按形象进度拨付工程款，按月支付已完工程量清单项目的70%。被告分别于2010年5月和6月向原告报送了2010年5月、2010年6月施工进度工程款报告，款项合计17054971.53元，而原告于2010年7月13日才向被告支付第一笔工程进度款500万元，故原告确实存在逾期支付进度款的违约事实。原告虽称系因被告公司合并导致不能及时拨付2010年5月和6月工程进度款，但其并未提供有力证据予以证明，故对这一抗辩主张，一审法院不予采纳。对原告逾期支付进度款的行为，被告虽未对此单方以书面形式向原告申请顺延工期，但原告、被告、设计单位、监理单位等就案涉工程召开的例会和会议纪要中曾多次提及资金落实、施工进度等有关问题，据此分析，原告逾期支付进度款的行为一定程度上影响了工程的施工进度。对此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，被告可以顺延工程日期。另外，原告在审理过程中自行提供了若干《工程补充、变更图纸通知单》（附图）及工程变更联系确认函，证实工程施工过程中确实存在多处变更，且原告亦认可工程确实存在增加的工程量，双方对增加工程量的工程款进行过口头沟通。加之，双方在例会中一直提到的材料上涨、劳动力紧张、人工费上涨、外墙保温材料的选择和使用等问题，亦是导致工程未按期完工的客观原因。故工程未依照合同约定的时间完工，双方均有责任，原告要求被告承担逾期竣工违约金21017616.51元，依据不足，一审法院不予支持。在此基础上，原告要求被告承担因其逾期竣工造成的原告损失7478412.36元的诉讼请求，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告立即撤场，并将工程有关档案材料及文件全部移交给原告的诉讼请求，一审法院认为，因原、被告均同意解除案涉建设工程施工合同，双方权利义务终止，合同已不能继续履行，被告理应从施工现场撤出。至于向发包方交付案涉工程有关档案材料和文件，系施工方在建筑活动中应当履行的附随义务，并且被告也同意在合同解除后向原告交付案涉工程的档案材料和文件，故对原告要求被告向其交付施工资料及文件的诉讼请求，一审法院予以支持。至于原告提出的被告按工程质量缺陷保修书中的约定对案涉工程承担保修责任并从工程款中扣除已完成工程造价5%作为保修金的诉讼请求，其已在本案审理过程中撤回该项诉请，系原告对其民事诉讼权利的自行处分，不违反法律有关规定，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二项的规定，判决：一、中国三冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内撤离位于大连市开发区湾里的案涉工程施工现场；二、中国三冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向大连经济技术开发区自来水公司和大连德泰控股有限公司交付案涉工程有关档案材料及文件；三、驳回大连经济技术开发区自来水公司和大连德泰控股有限公司的其他诉讼请求。案件受理费184,280元（大连经济技术开发区自来水公司已预交），由大连经济技术开发区自来水公司负担。自来水公司和德泰公司的上诉理由和请求是：一审判决对案件事实认定错误，也没有依据案件事实和合同约定认定三冶公司承担逾期竣工的违约责任及其应承担的违约金数额。一、三冶公司未按期完工是经过双方庭审确认和一审法院认定的客观事实，三冶公司应当承担违约责任及与其相应的违约金数额。一审判决列举的三项三冶公司可以工期顺延的理由均不成立。在整个施工过程中，自来水公司、德泰公司已经提前、超额支付了进度款，所以三冶公司从未主张过工程款逾期支付事宜，即便在人工费、材料费有上下浮动的阶段，也没提出过工程款逾期支付事宜。三冶公司造成工期违约，完全是因为其内部施工管理存在严重问题，从多次施工会议纪要可以得到证明。一审法院无视法律规定和合同约定，认定三冶公司即使不办理工期顺延手续也可以顺延工期，又不说可以顺延工期多少日，是错误的。一审判决还认定双方均有责任，那么就应当判决出双方各自应承担的违约金数额，就应分清双方主次责任。当然，本案三冶公司应全部承担违约责任和违约金数额。本案工程签证变更增加的工程量总计469万元，仅占工程总价款8,721万元的5.38%。即使按照一审判决认为它影响了工期，也影响不了几日，是个很小的影响。三冶公司没有提出这些问题影响了工期,也更没有说双方达成了同意工期顺延的合意。人工费、材料费价格上涨等因素也不影响工期。三冶公司开工不久便发生工期延误现象，三冶公司也自认工期延误是自身原因造成的。工期违约的责任完全在于三冶公司。二、三冶公司应承担的工期违约金数额为21,017,616.51元，三冶公司应向自来水公司和德泰公司赔偿贷款利息损失及设备仓储费损失共计7,478,412.36元。综上，请求二审法院：撤销一审判决中第三项，分清和认定违约责任及违约责任所对应的违约金数额，依法改判被上诉人逾期竣工违约金21，017，616.51元（自2011年12月7日至2012年8月3日）及赔偿违约损失7,478,412.36元。三冶公司针对自来水公司和德泰公司的上诉辩称：答辩人不存在拖延工期的违约行为，也不应承担逾期竣工的违约责任，一审判决对该节事实认定清楚，被答辩人要求答辩人承担违约责任及支付违约金、赔偿损失，没有任何的事实及法律依据。一、一审判决认定案涉工程逾期竣工的三点原因符合案件客观事实，答辩人可以顺延工期，不存在违约责任。1、被答辩人逾期支付工程款项，构成合同违约。2、案涉工程增加、变更工程量部分，影响了工期进度。3、材料费上涨、劳动力紧张、人工费上涨，导致施工成本大幅提高，被答辩人在该情况下拒绝支付2011年6月至10月以及价格上调部分的工程款，导致答辩人无法继续垫资施工，答辩人予以停工。二、诉讼双方在2011年12月已经达成了关于顺延工期的合意，被答辩人现主张工期延误的违约责任，没有事实依据。合同约定的竣工日是2011年12月6日，但是在2011年12月13日，诉讼双方作出了第81次会议纪要，确定了本月15日至2012年2月20日为施工冬休期，但净化间屋面工程仍施工至12月20日。2012年2月10日及4月5日，被答辩人发出两份要求复工的通知。以上证据材料完全证实，被答辩人认可工程逾期竣工并完全同意工程工期可以予以顺延，意味着被答辩人已经放弃了主张工程逾期竣工的相关责任。三、被答辩人主张的违约金及损失的请求，违背法律规定。一审对于逾期竣工的原因的认定，是正确的，答辩人不存在违约责任。其次，被答辩人主张的违约金与损失存在重复，被答辩人同时作出两项请求与法律规定相违背。再次，被答辩人于2011年12月7日起算违约金，与其认可的顺延工期相违背，没有依据。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。三冶公司的上诉理由和请求是：一、本案在一审裁定中止后，并没有恢复案件审理，径直下发一审判决，程序上存在违法情形。一审法院在本案审理过程中，作出（2012）大民二初字第106号民事裁定（以下简称“106号裁定”），以“因现本院正在审理中的（2012）大民二初字第100号案件对本案处理有重大影响，该案尚未审理终结，本案需以该案的审理结果为依据”为由，裁定中止本案的诉讼。此后一审法院并没有按照该生效裁定的内容，待100号案件审理终结后以该案审理结果为依据，恢复本案的审理。一审法院直接作出一审判决，与106号生效裁定在程序上相矛盾。二、一审判决将案件部分事实认定错误。一审判决遗漏了上诉人分别于2011年7月25日、10月25日向被上诉人提交的两份施工进度请款报告的相关事实，该事实直接能够证明被上诉人没有按照约定支付工程进度款违约、存在违约情形。一审判决认定“诉讼中，二原告与被告表示同意解除案涉建设工程合同，截止至本次诉讼，被告仍未恢复施工，亦未撤离案涉工程的施工现场”的事实错误。本案一审在没有以100号案件审理结果为依据的情况下，判令上诉人撤离案涉工程的施工现场，没有事实依据。一审认定“工程未依照合同约定的时间完工，双方均有责任”的观点错误。一审判决将责任归责于双方，与其确认的基本事实相矛盾，没有任何的事实依据。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，将案件改判或发回重审。自来水公司和德泰公司针对三冶公司的上诉辩称:一、我们没有逾期支付工程款。第一笔拨款晚了一个月，是因三冶公司迟开发票所致。自2010年3月18日施工到9月18日，我们可以不直接付款。但因为是政府项目，照顾三冶公司提前超额付款，三冶公司报的价款5521万元，我们支付4700多万，比例达到84.37％，超过约定的70％。我们没有在时间上违约，是超额提前支付的。关于工期延误，三冶公司给我们的函件中已经明确了责任在于三冶公司。二、一审判决确认了工期违约241天。一审庭审中三冶公司没有证据证明可以顺延工期。工程进度款方面的证据站不住脚。关于工程量增加和外墙保温，我们的上诉状和证据也证明了不构成工期延误。一审庭审笔录中，一审法院曾经二次以上询问三冶公司工期延误原因，三冶公司多次陈述延误的主要原因在于逾期支付工程款，没有其他理由。一审列举了其他理由是不客观、不实际的。三、工期延误的事实存在。我们认为全部责任或者主要责任在三冶公司。一审应当分清主次，判决责任承担。有三份最高法院判例表明，逾期支付工程款可以顺延，但需要办理手续。不能像一审判决认定的当然可以顺延工期。还有工期违约金数额没有上限规定。我们认为应当依法裁判。本院经审理查明，一审判决认定部分事实属实。另查明，2010年8月24日，双方就涉案工程施工问题形成《湾里净水厂扩建工程例会会议纪要第23号》，其中载明：“上周实际施工进度与计划相比仍滞后。其主要原因是施工力量不足，具备条件的作业未能全面展开施工。”2010年8月31日，双方又形成《湾里净水厂扩建工程例会会议纪要第24号》，其中提及会上施工单位项目负责人首先发言，就8月24日发生的民工工资事件正式检讨；还提及该施工单位项目负责人代表三冶公司表示歉意，称“内部管理存在问题，尤其是施工用人选派不当，是导致这一事件产生的主要原因。”本院认为，一审判决认定自来水公司、德泰公司与中冶东北建设有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，且三冶公司承接中冶东北建设有限公司在该合同中的权利和义务，该合同对其具有法律约束力，是正确的，本案双方当事人对此亦均未提出异议。关于本案一审法院的审理程序问题。经审查，一审法院曾作出中止本案诉讼的裁定，而此后在其裁定中止诉讼的原因并未消除，亦未告知双方当事人恢复案件审理程序的情况下，即下达一审判决，不甚妥当，但本案二审中，因三冶公司提起的相关诉讼案件现已作出终审判决，故本案已具备裁判条件。关于涉案工程目前的施工情况。一审判决认定“诉讼中，二原告与被告表示同意解除案涉建设工程合同，截止至本次诉讼，被告仍未恢复施工，亦未撤离案涉工程的施工现场”，三冶公司对此事实认定提出异议。经审查，一审判决的这一认定符合客观情况，并无矛盾之处。关于自来水公司和德泰公司是否存在未按照约定支付工程进度款情形的问题。经审查，本案中能够认定的事实是，自来水公司和德泰公司未能在三冶公司2010年5月25日提交请款申请后的1个月内支付第一笔工程进度款，而是在2010年7月份支付此款。虽然自来水公司和德泰公司认为此笔付款逾期支付是三冶公司无法及时开具工程款发票所致，但其并未提供充分证据证明其已及时完成对请款申请的审核并要求三冶公司提供发票，故自来水公司和德泰公司认为其逾期支付此笔工程进度款的原因完全在于三冶公司，依据不足。由此可见，本案应认定自来水公司和德泰公司存在未完全按照约定支付工程进度款的情形，但显而易见，自来水公司和德泰公司的上述逾期支付工程进度款的违约程度轻微。而从自来水公司和德泰公司在涉案工程施工过程中支付工程进度款的总体情况看，其基本上已按合同约定足额支付了工程进度款，尽到了此项合同义务。另外，三冶公司在施工过程中亦未曾就此提出异议。关于三冶公司应否承担涉案工程工期延误违约责任的问题。经审查，双方约定涉案工程竣工日期为2011年12月6日，而实际上，涉案工程至今仍未竣工，涉案工程工期延误已是本案不争的事实，但要确定三冶公司应否承担该工期延误违约责任问题，即要考察涉案工程的工期延误是否是由自来水公司和德泰公司的原因所致，涉案工程是否已顺延工期等问题。前已述及，自来水公司和德泰公司支付涉案工程第一笔进度款时略有逾期，此行为假使对工程进度有影响，显然其影响也十分有限。另经审查，涉案工程确实存在工程量增加和变更情况，但相对于整体工程而言，这种工程量的增加和变更所引起的变化程度不大，同样其即使对工程进度有影响，影响也非常有限。至于三冶公司提出的施工期间材料费上涨、劳动力紧张、人工费上涨等导致施工成本大幅提高的情况，可能影响工期，但不能归因于自来水公司和德泰公司，而属于市场因素。事实上，关于涉案工程的《湾里净水厂扩建工程例会会议纪要第23号》、《湾里净水厂扩建工程例会会议纪要第24号》等双方形成的会议纪要内容，均已从一定程度上说明涉案工程工期延误的主要责任在于三冶公司；而施工过程中，三冶公司也并未提出由于自来水公司或德泰公司的原因使工程进度滞后。三冶公司主张双方当事人在2011年12月已经达成了关于顺延工期的合意。经审查，三冶公司提及的2011年12月13日双方的第81次会议纪要内容，只能说明双方确定2011年12月15日至2012年2月20日为施工冬休期，进而说明在三冶公司未按约定日期（2011年12月6日）竣工的情况下，双方当时同意继续履行合同，但这并不能说明双方达成了关于顺延工期的合意，更不能说明自来水公司和德泰公司已放弃追究三冶公司逾期竣工的违约责任。三冶公司主张自来水公司和德泰公司认可工程逾期竣工并完全同意工程工期可予顺延，缺乏事实根据，本院不能采信。涉案的《建设工程施工合同》通用条款的15.1条对于顺延工期问题约定，由于发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，或工程设计变更和工程量增加等原因，造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。该合同通用条款第15.2条约定，承包人在15.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告；工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。由此可见，逾期支付工程进度款、工程设计变更和工程量增加等情况并不必然导致工期延误，当事实上这些情况对工程进度影响较大时，须履行报请顺延工期的程序，也只有这样才能确定工期顺延的具体天数。本案中三冶公司未曾报请顺延工期，自来水公司和德泰公司更未认可顺延工期，故涉案工程的工期并未顺延。在涉案工程工期严重延误，而工期延误的主要原因在于三冶公司，三冶公司又未按合同约定报请顺延工期的情况下，显然三冶公司应依法承担涉案工程逾期竣工的违约责任，且该逾期竣工的主要责任在于三冶公司。关于三冶公司如何向自来水公司和德泰公司支付逾期竣工违约金的问题。双方在合同中约定，如三冶公司未按时竣工，应按工程总价日千分之一的标准向自来水公司和德泰公司计付违约金。本案中，自双方约定的工程竣工日的次日（2011年12月7日）起，至三冶公司签收《解除合同通知书》之日（即2012年8月3日）止，涉案工程延误工期的天数已达241天，按双方约定的违约金计算方式计算，该违约金为21,017,616.51元（合同总价87,210,027元×1‰×241天）。然而，三冶公司除认为其不应承担延误工期的违约责任之外，对上述违约金数额亦持有异议。经审查，双方当事人约定的违约金计算标准（工程总价日千分之一）偏高，以此计算得出的21,017,616.51元违约金数额相比于双方约定的合同总价（87,210,027元）或三冶公司实际应得的已完工程价款，其所占比例过高。根据我国合同法有关违约金可予调整的精神，为平衡双方当事人的利益，又不失发挥违约金的补偿和惩罚功能，本案中逾期竣工违约金数额按合同总价的日万分之五的标准计算为宜，即该违约金数额调整为10,508,808.26元（87,210,027元×0.5‰×241天）。另需说明的是，自来水公司和德泰公司在履行给付工程进度款义务方面存在轻微违约情形，工程施工中也有少量设计变更和增量，三冶公司施工过程中还遭遇劳动力价格和建筑材料价格上涨等市场波动情况，这些因素客观上会对工程进度构成一定影响。故三冶公司所应承担的违约责任，是逾期竣工的主要责任，而非全部责任，本院据此酌定本案中三冶公司按三分之二的比例向自来水公司和德泰公司支付违约金7,005,802元（10,508,808.26元的三分之二）。至于三冶公司应否向自来水公司和德泰公司赔偿贷款利息损失及设备仓储费损失问题，经审查，自来水公司和德泰公司的该项主张，依据不足。本案也没有充分证据证明，应由三冶公司赔偿的损失数额已超过违约金数额。故本院在已判付违约金的情况下，对自来水公司和德泰公司的该项请求不能再给予支持。最后，应该指出，由于双方当事人均同意解除合同，本院在（2014）辽民一终字第00263号案件中也已判决确认解除双方签订的《建设工程施工合同》，因此双方无需继续履行合同，双方的合同权利义务终止。本案一审判决第一项（“三冶公司于本判决生效之日起十日内撤离位于大连市开发区湾里的案涉工程施工现场”）及第二项（“三冶公司于本判决生效之日起十日内向自来水公司和德泰公司交付案涉工程有关档案材料及文件”）内容具有事实根据，符合法律规定，应予维持。综上所述，三冶公司的上诉请求不成立，本院不能支持；自来水公司和德泰公司的上诉理由，部分成立，其上诉请求，本院应予适当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省大连市中级人民法院（2012）大民二初字第106号民事判决第一项、第二项、第三项；二、中国三冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向大连经济技术开发区自来水公司和大连德泰控股有限公司支付违约金7,005,802元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费184,280元，二审案件受理费184,280元，合计368,560元，由大连经济技术开发区自来水公司负担184,280元，由中国三冶集团有限公司负担184,280元。本判决为终审判决。审判长 黄立君审判员 赵碧涛审判员 唐云涛二〇一六年四月十二日书记员 孙梦依