（2016）苏01民终1290号

裁判日期: 2016-04-12

公开日期: 2016-04-26

案件名称

上诉人陈锡智与被上诉人第二军医大学第一附属医院、镇江市第一人民医院、江苏省人民医院医疗损害责任纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

陈锡智,第二军医大学第一附属医院,镇江市第一人民医院,江苏省人民医院

案由

医疗损害责任纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二十七条第一款，第五十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第七十八条，第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2016）苏01民终1290号上诉人（原审原告）陈锡智，男，汉族，1961年11月24日生。委托代理人王金宝，江苏建康律师事务所律师。委托代理人王文强，江苏建康律师事务所律师被上诉人（原审被告）第二军医大学第一附属医院（又名上海长海医院），住所地上海市长海路***号。法定代表人张从昕，第二军医大学第一附属医院院长。委托代理人束学安，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）镇江市第一人民医院，住所地江苏省镇江市润州区新马路*号。法定代表人朱夫，镇江市第一人民医院院长。委托代理人王坤，江苏恒强律师事务所律师。委托代理人程群，江苏恒强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏省人民医院，住所地江苏省南京市广州路***号。法定代表人王虹，江苏省人民医院院长。委托代理人张伟，江苏高的律师事务所律师。上诉人陈锡智因与被上诉人第二军医大学第一附属医院（以下简称长海医院）、镇江市第一人民医院（以下简称镇江医院）、江苏省人民医院（以下简称省人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3164号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月28日立案受理后依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈锡智及其委托代理人王金宝、王文强，被上诉人长海医院的委托代理人束学安，被上诉人镇江医院的委托代理人程群，被上诉人省人民医院的委托代理人张伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈锡智原审诉称，2009年11月，其因腹痛等症，在长海医院检查，诊断为“回肠下段多发溃疡（克罗恩病可能）”。2010年6月，其因“间隙性腹痛、黑便15年”入住长海医院消化内科后，长海医院对其施行“单气囊小肠镜狭窄扩张术”，手术记录记载扩张部位稍有渗血，但因肠腔粘连无法继续进镜。术后，长海医院考虑其肠道仍有活动性炎症，予以强的松治疗。7月2日医嘱其出院。7月19日上午，其因“腹痛、腹胀伴肛门停止排气、排便15小时余”至镇江医院处就诊，被诊断为“小肠梗阻、克罗恩病”。入院当天，镇江医院对其急诊实施“剖腹探查术”，术中记载切除坏死肠管约1.6米，剩余约90厘米，术后发生肠瘘。8月5日，其转至省人民医院治疗，被诊断为“1、肠瘘；2、小肠切除术后；3克罗恩病、NOS”，后修正为“1、肠瘘；2、肺部感染；3克罗恩病、NOS”。入院后，省人民医院予抗感染、输血等治疗，但效果不佳，其持续高烧不退，生命垂危。8月31日，其转至南京军区南京总医院（以下简称军区总院）治疗。其体温很快恢复正常，一般情况明显好转。10月20日出院。此后其多次在该院治疗。被确诊为“短肠综合征”后，其经咨询认为长海医院、镇江医院、省人民医院的诊疗行为存在明显过错，应对该严重人身损害后果承担赔偿责任，故于2011年6月将长海医院、镇江医院、省人民医院诉至上海市杨浦区人民法院。经该院委托，上海市宝山区医学会、上海市医学会均出具医疗损害鉴定意见书，认为本例不属于对其人身的医疗损害，长海医院、镇江医院、省人民医院医疗行为不存在过错，与其人身损害的后果不存在因果关系。鉴定意见作出后，其向法院申请撤回起诉。其后诉至原审法院，经数次庭审后认为尚需继续补充证据和依据，故于2014年9月再次撤回起诉。其撤诉后，经向权威法医专家咨询，认为两级医学会的医疗损害鉴定意见书明显依据不足，长海医院的诊疗行为存在明显过错，且与其损害后果之间存在直接因果关系，故诉至原审法院，请求法院判决长海医院、镇江医院、省人民医院对其全部损害承担赔偿责任，其中长海医院承担90%，镇江医院、省人民医院各承担5%，其损失有医疗费350000元、住院伙食补助费3040元、交通费10000元、陪护人员住宿费7000元、陪护人员伙食费5000元，共计375040元，待生效伤残等级、三期鉴定结论作出后长海医院、镇江医院、省人民医院另按上述比例赔偿其护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金，并承担其终生依赖性肠内营养支持治疗的费用，长海医院、镇江医院、省人民医院承担本案诉讼费。长海医院原审辩称，该院对陈锡智的诊疗行为经两级鉴定确认不存在过错，因此不应承担赔偿责任。请求驳回陈锡智对该院的诉讼请求。镇江医院原审辩称，该院对陈锡智的诊疗过程不存在过错，与陈锡智的损害之间也无因果关系，陈锡智要求该院承担赔偿责任没有依据；上海两级医学会的鉴定意见可以作为定案依据，不应重新启动鉴定程序。请求驳回陈锡智的诉讼请求。省人民医院原审辩称，该院对陈锡智的诊疗行为经两级鉴定确认不存在过错，不应承担赔偿责任。请求驳回陈锡智对该院的诉讼请求。原审法院经审理查明，陈锡智长期存在腹痛、黑便等症。2010年6月起，陈锡智先后在长海医院、镇江医院、省人民医院处接受治疗。2011年6月，陈锡智因认为长海医院、镇江医院、省人民医院诊疗行为存在过错，诉至上海市杨浦区人民法院。后经该院委托，上海市宝山区医学会接受委托进行医疗损害鉴定。在鉴定中，陈锡智认为长海医院存在的过错有：1、回肠扩张术没有得到我国医学界的认可，没有行业技术规范作为依据，疗效不可靠，属于实验性医疗行为；2、医方对克罗恩病肠梗阻进行扩张手术是不慎重的，会导致肠道损伤，并进一步加重肠梗阻病情，后来镇江医院手术证实；3、医方在行扩张术前对病情没有充分估计和把握，导致最终小肠镜进镜受阻，未能解决小肠狭窄的根本问题，医方的肠镜明确指出狭窄部位，扩张术在第二狭窄处是失败的；4、医方在扩张术后未对患者进行进一步的药物治疗，以保证病情稳定后出院；5、扩张术未能达到解决小肠狭窄的目的，却导致肠道损伤，后来镇江医院手术证实扩张经过处有狭窄，又加之医方在患者病情未稳定的情况下让患者出院，导致后期发生危重后果时没有获得及时处置的机会。陈锡智认为镇江医院存在的过错有：1、医方病历记录自相矛盾，关于病情和诊疗行为的记录不客观；2、医方切除1.6m肠管的医学处置不慎重，缺少相关依据；3、医方在肠切除后立即吻合的做法不当；4、医方在术后未予禁食，相反要求患者积极增加饮食。陈锡智认为省人民医院存在的过错有：1、医方对短肠综合症自始至终漏诊；2、医方对肠瘘未予处理，未能解决好感染的根本问题，一味使用抗生素，属于医学处置不当；3、医方在较长时间内，在抗感染治疗无效的情况下，始终未调整医疗方案，亦不予转诊，对患者生命健康漠不关心，到军总后肠瘘问题彻底解决；4、医方抗感染始终无效，加之未及时对肠瘘进行处理，加重了患者的肠管损伤（到军总后又被切除一段肠管），且加重了患者的精神和物质损失。2011年12月15日，上海市宝山区医学会出具沪宝医损鉴（2011）010-1、-2、-3号医疗损害鉴定意见书，认定本例不属于对患者人身的医疗损害；长海医院、省人民医院在医疗活动中不存在医疗过错，医疗行为与患者目前状况不存在因果关系；镇江医院在医疗活动中与患者的沟通和告知方面存在不足，与患者目前状况不存在因果关系。陈锡智对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。上海市杨浦区人民法院又行委托上海市医学会进行重新鉴定。在重新鉴定中，陈锡智认为长海医院存在的过错有：1、医方实施的回肠扩张术没有任何法律、法规、技术规范依据，是非法医疗行为；2、医方扩张术未能达到解决小肠狭窄的目的，却导致肠道损伤，患者出院后不久就再次发生了更严重的小肠狭窄。陈锡智认为镇江医院存在过错有：1、医方切除患者绝大部分小肠缺乏依据，应当对此后患者的短肠综合症等后果承担直接责任；2、医方术后未予禁食，相反要求患者积极增加饮食；3、医方在肠切除后立即吻合的做法不当；4、医方的手术及术后处置不当直接导致本可避免的损害后果的发生，应当承担此后损失的主要责任；5、医方切除的小肠长度无法查清，相关病历记录不客观。陈锡智认为省人民医院存在过错有：1、对短肠综合症自始至终漏诊；2、对肠瘘未处理，未能解决好感染的根本性问题，一味使用抗生素，属于医学处置不当；3、在较长时间内，在抗感染治疗无效的情况下，始终未调整医疗方案，亦不予转诊；4、省人民医院抗感染始终无效，加之未及时对肠瘘进行处理，加重了患者的肠管损伤。上海市医学会于2012年6月28日出具沪医损鉴（2012）063-1、-2、-3号医疗损害鉴定意见书，认定本例不属于对患者人身的医疗损害；长海医院、省人民医院在医疗活动中不存在医疗过错，与患者陈锡智的人身损害结果不存在因果关系；镇江医院在医疗活动中存在与患者沟通不足及病理报告中对大体标本描述欠详细的欠缺，但与患者陈锡智的人身损害结果不存在因果关系。上海市杨浦区人民法院向陈锡智送达鉴定意见后，陈锡智向该院申请撤诉。此后，陈锡智又就相同事实及诉讼请求，再次诉至原审法院。在本案审理期间，陈锡智提交北京云智科鉴咨询服务中心作为专家辅助人出具的法医学书证审查意见书一份。该意见书的分析论证部分认为，第二军医大学附属长海医院、镇江市第一人民医院、江苏省人民医院在被审查人陈锡智的整个诊疗过程中是否存在过错等问题，需要具体分析：“克罗恩病是一种病因尚不十分清楚的胃肠道慢性炎性肉芽肿性疾病。病变多见于末段回肠和邻近结肠，但从口腔至肛门各段消化道均可受累，呈节段性或跳跃式分布。临床上以腹痛、腹泻、腹块、瘘管形成和肠梗阻为特点，可伴有发热、营养障碍等全身表现以及关节、皮肤、眼、口腔粘膜、肝等肠外损害”（王吉耀主编《内科学》人民卫生出版社2005年8月第1版第449页）。“手术适应症为内科治疗无效及并发症，后者包括完全性肠梗阻、瘘、脓肿形成、急性穿孔或不能控制的大量出血。应注意，对肠梗阻要区分炎症活动引起的功能性痉挛××纤维狭窄引起的机械梗阻，前者经禁食、积极内科治疗可缓解而不需手术；对没有合并脓肿形成的瘘管，积极内科保守治疗有时亦可使其闭合。手术方式主要是病变肠段切除”（同上第453页）。“消化道狭窄扩张治疗的病例大部分为食管贲门部狭窄，少数为幽门、十二指肠及直肠狭窄。治疗狭窄的方法有内镜下激光或微波治疗、高频电刀切割以及内镜下扩张器扩张等方法，一般对于恶性狭窄，扩张后将支架置入狭窄部位，可取得较长期缓解的效果。适应证：各种原因引起食管、贲门部狭窄而出现吞咽、进食困难者；幽门、十二指肠壶腹慢性狭窄引起明显胃潴留者：直肠狭窄引起排便困难者。禁忌证：狭窄部位有活动性溃疡”（中华医学会编著《临床技术操作规范．消化内镜学分册》人民军医出版社2004年10月第1版第54一55页）。“外科手术治疗：尽管相当部分CD患者最终难以避免手术治疗，但因术后复发率高，CD的治疗仍以内科治疗为主。因此，内科医师应在CD治疗全过程中慎重评估手术的价值和风险，并与外科医师密切配合，力求在最合适的时间施行最有效的手术。外科手术指征如下：1.CD并发症：肠梗阻：由纤维狭窄所致的肠梗阻视病变部位和范围行肠段切除术或狭窄成形术。短段狭窄肠管（一般﹤4cm﹥）可行内镜下球囊扩张术。炎症性狭窄引起的梗阻如药物治疗无效可考虑手术治疗。腹腔脓肿；瘘管形成；急性穿孔；大出血；癌变。2.内科治疗无效”（中华医学会消化病学分会炎症性肠病学组．炎症性肠病诊断与治疗的共识意见（2012年·广州）［J］.胃肠病学.2012，17（12）：775.）。根据病历记载，被审查人陈锡智于2009年11月3日在上海长海医院无痛小肠镜检查证实：其系回肠下段多发溃疡（克罗恩病可能）。给予美沙拉嗪、米雅，症状有所改善。2010年6月7日，被审查人陈锡智在没有出现肠梗阻、腹腔脓肿、瘘管形成、急性穿孔、大出血、癌变等并发症和没有“内科治疗无效”的情况下，被收入长海医院住院，其目的就是为了施行“单气囊小肠镜狭窄扩张术”的试验研究。我们注意到，为被审查人陈锡智实施小肠扩张术的杜奕奇教授在“单气囊小肠镜下球囊扩张术治疗克罗恩病伴小肠狭窄初步临床研究”（中华消化杂志2012年6月第32卷第6期）论文中，共记载了7例克罗恩病伴小肠狭窄患者先后扩张10次，其中在表中列明的第2例失败的病例系“回肠狭窄扩张后因肠粘连未能进入远端肠腔，1个月后因症状复发行手术治疗，出现肠瘘和短肠综合征”，其信息与被审查人完全吻合。杜奕奇教授对于该研究的评价是“国内研究报道鲜见”，说明其设计实施的该项研究是实验性的，不是一个临床上成熟的技术。被审查人陈锡智的情况既不符合“具有小肠梗阻症状、狭窄处无活动性深大溃疡”等扩张术入组标准；也未向被审查人及其亲属告知，此治疗系实验性研究；更未见试验研究的报批手续。被审查人陈锡智是因为此次失败的手术操作导致了术后短时间内发生了小肠绞窄性梗阻并穿孔，小肠大部分切除后形成肠瘘和短肠综合征。我们认为：第二军医大学附属长海医院在为被审查人陈锡智进行诊治的医疗行为存在明显的医疗过错，该过错与肠瘘和短肠综合征的损害后果存在明确的因果关系；医院应承担的医疗过错参与度以75%左右为宜（60%-90%）。被审查人陈锡智入住镇江市第一人民医院时，已经处于机械性小肠梗阻并肠穿孔的紧急状态，医院及时进行了手术治疗。但手术记录过于简单，送检的病理标本描述不详细，存在医疗不足。被审查人陈锡智入住江苏省人民医院时，已经发生肠瘘，医院缺乏有效的治疗处理，未能作出短肠综合征的正确诊断并出现多重细菌感染，存在医疗不足。据此，该意见书提出审查意见为第二军医大学附属长海医院的医疗行为存在明显的医疗过错，该过错与肠瘘和短肠综合征的损害后果存在明确的因果关系；医院应承担的医疗过错参与度以75%左右为宜（60%-90%）。镇江市第一人民医院、江苏省人民医院的医疗行为均存在不足。陈锡智据此请求再次进行司法鉴定，以确定长海医院、镇江医院、省人民医院存在诊疗过错及相应的损害后果。意见书所列审查论证人两名，分别是胡志强（介绍为副主任法医师）、庄洪胜（介绍为主任法医师），附录的营业执照复印件显示北京云智科鉴咨询服务中心的经营范围为经济贸易咨询、投资咨询、企业管理咨询；公共关系服务；教育咨询；市场调查；技术咨询。长海医院、镇江医院、省人民医院对上述意见书不予认可，认为该证据从形式上应属于陈锡智陈述，系陈锡智未经医院同意和参与，单方送递材料委托进行，意见书的出具机构不具备医疗咨询的资格，出具意见书的专家未提供执业证件，无法获知其是否为医疗领域的相关专家，不能以意见书为依据否认经法院委托、双方当事人同意后双方均参与进行的两次医学鉴定，故不同意对本案再行司法鉴定和后续损失鉴定。以上事实，有双方当事人陈述、医疗损害鉴定书、法医学书证审查意见书，及法院调取材料、庭审笔录等证据证实。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈锡智就相同事实向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，认为长海医院、镇江医院、省人民医院存在过错，上海市杨浦区人民法院经各方当事人同意、对病案资料等医学鉴定所需材料进行质证后，先后委托上海市宝山区医学会、上海市医学会进行鉴定。鉴定机构和人员均经各方当事人同意、遴选，亦具备相应的资格要求，鉴定程序符合法律规定。陈锡智在两次接获对其不利的鉴定意见后，未就鉴定意见提出异议，要求鉴定机构予以解答，而选择撤诉方式，放弃继续诉讼。此后陈锡智另择他地再行起诉，并申请第三次进行医疗损害鉴定，其所根据的事实、认为向长海医院、镇江医院、省人民医院存在的各项过错也均与其在此前诉讼及两次鉴定的陈述相同，而上述意见均已由两鉴定机构各自组成专家组分别进行了审查，鉴定结论基本相同。陈锡智在本案中虽提交了认定向长海医院、镇江医院、省人民医院存在医疗过错行为的法医学书证审查意见书，但该证据形式上属于当事人陈述，且作出单位和人员并无可进行临床医学鉴定的相关资质，程序上也未经过向长海医院、镇江医院、省人民医院同意和参与，不能以此推断此前已经进行的两次鉴定存在必须进行重新鉴定的严重瑕疵。故陈锡智关于在本案中启动第三次鉴定程序的申请，不符合必须进行再次鉴定的相关法律规定，也无相应的事实予以支持；其在接获两次不利鉴定结论即行撤诉，再另择管辖法院要求第三次鉴定的方式，亦有悖诚实信用原则，扩大了各方的诉讼成本。对陈锡智重新鉴定的申请，法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。依据两次鉴定意见，长海医院、省人民医院在医疗活动中不存在医疗过错，故长海医院、省人民医院勿须对陈锡智承担赔偿责任。镇江医院在医疗活动中在沟通和告知方面存在不足、病理报告也存在大体标本描述欠详细的欠缺，考虑到上述诊疗缺陷并未引发后续的损害结果，法院酌定镇江医院就其存在的诊疗缺陷向陈锡智赔偿10000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条之规定，原审法院判决：一、镇江市第一人民医院自判决生效之日起十日内一次性给付陈锡智10000元；二、驳回陈锡智的其他诉讼请求。宣判后，陈锡智不服该判决，向本院提起上诉称：1、上海市医学会鉴定人拒不出庭作证，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，不予采信该鉴定意见，但原审法院却依旧采信上海两级医学会鉴定意见作为定案的根据不当；2、本案根据上海两级医学会的鉴定分析说明，不能得出其作出的医疗损害鉴定意见明显依据充分，相反上诉人提交的专家意见却可充分证明两份鉴定意见明显依据不足。本案应当另行委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定，原审法院不同意本案重新鉴定明显缺乏法律依据；3、上诉人提交的专家意见可充分证明上海两级医学会的两份鉴定意见明显依据不足，基于专家意见完全具备证据三性，因此即使没有新的鉴定意见，也可将该专家意见作为本案的定案根据；4、原审法院关于上诉人“在接获两次不利鉴定结论即行撤诉，再另择管辖法院要求第三次鉴定的方式，亦有悖诚实信用原则，扩大了各方的诉讼成本”的认定严重不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人重新鉴定的请求，依据新的鉴定意见依法改判。被上诉人长海医院答辩称：1、上诉人提出重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据，本案在上海诉讼期间经过了上海区级和市级两级医学会的鉴定，如果要重新鉴定那需要在中华医学会鉴定，而中华医学会只受理在全国有重大影响力的案件，显然本案不属于在全国有重大影响的案件；2、医学会的鉴定是合议制的，不是鉴定人制，参加鉴定的专家至少有五到七名，进行鉴定时专家意见亦存在不完全一致的情形，如果让某一位专家出庭接受质询比较困难；3、上诉人本次诉讼提交的专家意见系其单方陈述意见，专家意见作出时仅听取了上诉人单方面的意见，三被上诉人均未参加，该专家意见亦未得到第三方认证，对此不予认可；4、上诉人在提起本案诉讼之前，经过三次起诉又撤诉的过程，而其反复诉讼并未增加新的事实，导致三被上诉人诉讼成本大大增加，亦浪费了法院的诉讼资源，该行为确有滥用诉权的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。镇江医院答辩称：1、本案在2011年12月经上海市宝山区医学会作出医疗损害鉴定意见，2012年6月经上海市医学会作出医疗损害鉴定意见。时隔三四年，再通知上海市医学会出庭显然是有难度的，当时的鉴定专家都有一些变化。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定鉴定人必须出庭，系2012年新修订的规定，本案不适用该规定；2、上诉人提交的专家意见系单方陈述，其证明力非常微弱，显然不能推翻上海两级医学会的鉴定意见。其他同意长海医院的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。省人民医院答辩称，其同意长海医院及镇江医院的答辩意见。各方当事人对于原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为，陈锡智申请重新鉴定是否应予以准许，上海市宝山区医学会和上海市医学会出具的医疗损害鉴定意见书是否具有证据效力予以采信。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，上海市宝山区医学会、上海市医学会以及鉴定专家均具备相应的资格。两级医学会对本案所涉医疗损害进行鉴定时，患方陈锡智与医方长海医院、镇江医院、省人民医院均到场陈述答辩。上海市宝山区医学会专家鉴定组的7位专家、上海市医学会鉴定组的9位专家现场听取了医患双方的陈述答辩，在经过专家提问后表决合议形成了涉案的两份鉴定意见书。陈锡智在本案中提交的北京云科鉴咨询服务中心作出的《法医学书证审查意见书》，系其单方委托作出的，在证据效力方面明显低于法院委托的鉴定机构通过合法鉴定程序作出的鉴定意见书。陈锡智仅凭该审查意见书，不足以推翻上海两级医学会作出的“陈锡智克罗恩病、小肠狭窄诊断明确，医方行单气囊小肠镜下回肠狭窄扩张太有适应症，长海医院在医疗活动中不存在医疗过错，与陈锡智的人身损害结果不存在因果关系”以及“江苏省人民医院治疗措施符合诊疗常规，不存在处置不当或延误治疗的问题，江苏省人民医院在医疗活动中不存在医疗过错”的鉴定意见。关于陈锡智认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定鉴定人必须出庭作证，否则鉴定意见不得作为认定事实的根据问题，本院认为，上述规定系2012年8月31日民事诉讼法修订时作出的，自2013年1月1日起施行，对于施行前有关鉴定人出庭作证的问题，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条的规定，即鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。陈锡智在2011年6月9日第一次向上海市杨浦区人民法院提起诉讼时，其与三被上诉人的医疗损害业经上海市宝山区医学会及上海市医学会进行过两次医疗损害鉴定，两级医学会均作出“长海医院、省人民医院在医疗活动中不存在医疗过错，与患者陈锡智的人身损害结果不存在因果关系。镇江医院在医疗活动中存在与患方沟通不足及病理报告中对大体标本描述欠详细的欠缺，但与患者陈锡智的人身损害结果不存在因果关系”的鉴定意见。在此情况下，陈锡智未向上海市杨浦区人民法院申请鉴定人出庭，亦未要求鉴定人书面答复其质询，而是选择撤诉。从2011年6月9日陈锡智第一次起诉至今，其三次起诉并三次撤诉，本案纠纷已历经4年多的时间，在此情况下鉴定人出庭接受质询存在一定的困难。鉴于上海两级医学会作出的鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，原审法院依据上述鉴定意见作出本案判决并无不当。综上，上诉人陈锡智认为上海两级医学会作出的鉴定意见依据不足以及鉴定人未出庭作证其鉴定意见不应被采信的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元，由上诉人陈锡智负担。本判决为终审判决。审　判　长　　洪　霞代理审判员　　安媛媛审　判　员　　葛亚健二〇一六年四月十二日书　记　员　　张可欣微信公众号“”