（2016）川民终99号

裁判日期: 2016-04-12

公开日期: 2018-07-20

案件名称

四川飞跃建设工程有限公司与李俊、中铁十五局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

四川省高级人民法院

所属地区

四川省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

四川飞跃建设工程有限公司,李俊,中铁十五局集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

四川省高级人民法院民事判决书（2016）川民终99号上诉人（原审被告、反诉原告）四川飞跃建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区二环路西二段。法定代表人谢静，总经理。委托代理人刘鹏飞，男，1971年12月26日出生，汉族，系四川飞跃建设工程有限公司员工。委托代理人刘士友，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）李俊，男，汉族，1974年5月15日出生。委托代理人王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。原审第三人中铁十五局集团有限公司，住所地：上海市闸北区。法定代表人武宪功，董事长。委托代理人宋禄昶，中铁十五局集团有限公司成都项目部书记。上诉人四川飞跃建设工程有限公司（以下简称飞跃公司）因与被上诉人李俊、原审第三人中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2015）阿民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。飞跃公司的委托代理人刘鹏飞、刘士友，李俊的委托代理人王文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：国网四川省电力公司映秀湾水力发电总厂的映电总厂恢复工程项目由中铁十五局承建。中铁十五局承包该工程后，中铁十五局映电总厂恢复工程项目经理部与飞跃公司于2012年1月22日签订了《映电总厂恢复工程项目工程劳务承包合同》，将耿达水电站闸首边坡及河道疏浚工程、四川渔子溪电站首部枢纽疏浚及附属工程劳务转包给飞跃公司。该合同上盖有中铁十五局、飞跃公司印章，中铁十五局签字人为宋禄昶，飞跃公司签字人为刘鹏飞。2012年2月1日，飞跃公司向中铁十五局出具《委托书》，委托蒲耀安为飞跃公司代理人，授权蒲耀安以飞跃公司名义负责处理“水电站闸首边坡及河道疏浚工程”和“四川渔子溪电站首部枢纽疏浚及附属工程”项目的施工管理及对外签订合同有关事宜，其后果由飞跃公司承担。在该委托书上盖有飞跃公司印章及法定代表人谢静印章。2012年1月27日，飞跃公司（甲方）与李俊（乙方）签订《土石方工程分包合同》，将耿达水电站闸首边坡土石方开挖工程分包给李俊。该合同约定工程内容为地段内土石方挖填与平整运弃；合同1.4约定工程量及工程总价为20万立方米，每立方米单价为24.50元；合同1.7约定了工程造价为490万元（20万立方米，结算时以实际测量为准）；合同1.7.1约定了土石方单价为每立方米24.50元，如按时完工或提前完工每立方奖励1.50元；合同4.1.4约定按合同条款支付工程款项（每月10日内向甲方申报工程进度款，在业主拨款后5个工作日内，按完成工程量的80%支付工程进度款）；合同5.1约定了甲方驻工地代表人为秦国平。合同第7条约定了本工程按每月的施工进度款80%进行拨付，综合验收达到优良后20%在三十日内，飞跃公司一次性付清工程余款。合同补充条款1约定了河道疏浚单价每立方米13.50元，工程量约4万立方米，结算时以实际完成量为准，按时或提前完成每立方奖励1.50元。该合同上甲方飞跃公司签字人为刘鹏飞，乙方签字人为李俊。合同签订后，李俊进场施工。2012年3月8日，中铁十五局映电恢复工程项目经理部出具《中铁十五局映电恢复工程项目经理部人员任职的函》，任命蒲耀安为项目副经理、彭亮红为项目总工，秦国平为项目执行经理、胡继平为后勤主管。经庭审确认：蒲耀安、彭亮红、秦国平、胡继平均为飞跃公司人员。2012年2月19日、2月26日、3月4日、3月5日，耿达水电站闸首边坡土石方工程项目部李云智、蒲耀安、彭亮红等主持召开会议，就该工程安全生产、质量、进度、设计变更等问题进行安排，并形成会议纪要。2012年3月5日，中铁十五局集团有限公司映电总厂恢复工程项目部向李俊施工班组发出《通知》，称由于边坡上大孤石太多，存在很多安全隐患，要求李俊班组采取有效措施进行开挖清理，做好防护措施。2012年7月16日，李俊向中铁十五局映电恢复工程项目部报告，由于设计图纸变更，工程施工难度、施工成本增加、工程量增加、设备配置不合理，要求增加工程价格。如价格不增加，结算清楚，自愿退场。2014年9月16日，蒲耀安在该报告上签字并注明：“此报告我看后给刘总汇报，刘总说先把工程做完再说。”庭审中李俊、飞跃公司双方确认：李俊完成的工程包括合同内土石方开挖、河道疏浚和合同外边坡治理。就边坡治理工程双方未签订书面合同。2012年8月21日的《结算单》载明：5标月租挖机、装载机费用、2标装载机和挖机结算总价为283618元。该《结算单》上有飞跃公司后勤主管胡继平、项目总工彭亮红签字，飞跃公司项目副经理蒲耀安在结算单上签字并注明：“同意按28万元整数结算”。2013年12月21日的《耿达拱后沟边坡及河道土石方工程量》载明：边坡土石方开挖工程数量为388726立方，河道土石方开挖工程数量为31837立方。该《耿达拱后沟边坡及河道土石方工程量》有飞跃公司项目执行经理秦国平、项目总工彭亮红签字，有李俊签字。《2012渣场改道路用挖掘机及装载机使用时间清单》（复印件）上载明：渣场改道路用装载机伍拾捌小时，挖掘机叁拾玖小时叁拾分钟，价款分别13920.00元、135755.00元，共计27675元。该清单上有飞跃公司项目执行经理秦国平签字。2012年12月13日，中铁十五局向工程监理公司和业主国网四川省电力公司映秀湾水力发电总厂出具的《临时延期申请表》载明：因闸首边坡处理土石方实际挖方量397726.6m3，远大于原设计土石方挖方量201620m3，且自然方中含有大量孤石及新增挖掘机翻渣超过垮塌体出渣次数增加很多，造成完成工程日期大大延长，耿达闸首拱后沟边坡处理工程土石挖方于2012年11月21日完成，申请竣工工期顺延至2012年11月21日。监理公司和业主国网四川省电力公司映秀湾水力发电总厂签字盖章，同意将工期顺延至2012年11月21日。庭审中，李俊要求按照《临时延期申请表》中的土石方开挖方量397726.6m3结算工程款，增加诉讼请求标的额234015.6元。2014年1月10日的《李俊班组耿达结算签单工程量统计表》中载明：边坡治理工程的工程量、单价及合价，合计工程款为3160258元。该《李俊班组耿达结算签单工程量统计表》上有飞跃公司项目总工彭亮红签字，有李俊签字承诺所有项目已结算清楚完毕。2014年1月25日的《证明》（复印件）载明：2011年购买黄泥土一车4000元，2012年12月爆破材料及人工费7000元，2012年项目部购买樱桃1.7万元，共计28000元。经手人为飞跃公司施工员袁海林、后勤主管胡继平。2014年6月25日，飞跃公司制作的《成都市社会保险人员减少表》载明：因终止、解除劳动合同，飞跃公司停止缴纳胡继平、蒲耀安的社会保险费。2014年8月28日，飞跃公司向李俊发出《结算通知书》，载明：“李俊：你在我公司承建的耿达水电站闸首边坡治理工程中由你组织农民工实施了（并经我项目部经管人员签字认可的工程量）相关劳务工作。现我公司书面通知你于2014年9月5日前，以你实际完成的工程量，按照设计图纸、规范、定额及材料消耗量为依据，将你的结算书（含支撑资料）提交我公司审核，以便开展结算。逾期不提供完整的书面结算书，其后果责任有（由）你自负。”2014年9月3日，李俊向飞跃公司出具《情况说明》称：自去年工程竣工验收后，我急于支付农民工工资和归还垫支借款，一直在找贵公司办理结算，但贵公司却一直拖延以至于至今未办理结算。至于贵公司通知中所说的设计图纸、规范、定额等资料应当由贵公司项目部掌握并早已报贵公司。因为我只是按贵公司的要求组织农民工提供劳务，只是贵公司项目部的一个班组，所实施的工作都是由合同约定和项目部安排，完成的工程量都是由项目部验收上报的，相关资料都是由项目部留存上报。虽然时间拖延了很久，但贵公司发出书面通知，我相信贵公司的诚意，请尽快安排时间、地点，以便双方及时完成结算。附：主要工程量统计表两份。2014年9月10日，李俊委托律师向飞跃公司出具《律师催告函》要求飞跃公司尽快安排时间、地点与李俊办理结算。2014年9月12日，飞跃公司向李俊律师复函：一、我公司与李俊从未签订过合同；二、事实上，李俊确实为我公司完成了一定的工程量；三、基于李俊客观上完成的工程量，我公司已经超付了较大款额；四、尽管我公司认为超付了工程款，我公司仍然同意与李俊办理结算对工程量及款项进行核对。我公司曾要求李俊提交结算材料，但李俊仍拒不提交，由此造成的全部责任应由李俊承担；五、李俊以根本不存在的所谓“拖欠民工工资”为由，阻碍中铁十五局向我公司支付工程款，该违法行为严重损害了我公司的合法权益，请律师敦促李俊停止违法行为，同时我公司保留向李俊追究法律责任的权利。2015年1月5日，李俊提起本案诉讼，称其完成边坡土石方开挖388726立方米，按合同累计价款10106876元；河道土石方开挖31837立方米，价款477555元；完成边坡治理累计工程款3160258元；完成因设计变更等原告的翻挖累计价款975000元；另有五标挖机租金280000元，机械停工补助180000元，机械临时使用费27675元；为飞跃公司垫支五标段费用28000元；以上合计15235364元。飞跃公司已经支付李俊工程预付款、借资款等12530000元，尚欠李俊2705364元。要求判令:一、飞跃公司立即付清所欠李俊工程款和其他费用2705364元，并偿付资金占用利息225999.17元（从2013年7月19日至2014年11月21日，按银行同期贷款利率计算，之后另计）；二、本案诉讼费、保全费由飞跃公司承担。庭审中李俊要求按飞跃公司提交的证据中土石方开挖方量3997726.6方来计算工程价款，增加诉讼请求标的额234015.6元。飞跃公司提起反诉称李俊完成的土石方总量为388726m3，河道疏浚总量31837m3。根据合同单价，飞跃公司应向李俊支付的总工程款为388726m3×24.5元／m3加上31837m3×13.5／m3，即为9953586.5元。而飞跃公司共计向李俊支付了12530000元，已经向李俊多支付了工程款2576413.5元，李俊应予退还，且李俊未能按期完成施工，根据合同约定，李俊应向飞跃公司承担100000元违约金。请求判令：一、李俊向飞跃公司支付违约金100000元；二、李俊向飞跃公司退还多支付的工程款2576413.5元，并支付自2014年8月18日至起诉之日按同期银行贷款利率计付的利息79224.7元；三、案件本诉、反诉费用由李俊承担。2015年1月15日，飞跃公司该工程项目副经理蒲耀安，项目总工彭亮红出具《关于的说明》，载明：中铁十五局承建的耿达电站闸首边坡及河道疏浚工程，李俊施工班组在该工程中施工边坡被动网、环境边坡主动网、边坡主动网、锚索框格梁、边坡喷锚等工程，合计签单结算以上工程款3160258元。以上项目工程结算价款是由分包单位飞跃公司彭亮红、蒲耀安一起和李俊多次协商，报经刘鹏飞同意后确定的价款。该说明上蒲耀安、彭亮红签字为打印，彭亮红盖有手印。2015年1月17日，广东广和（成都）律师事务所律师王文建、梁正甫向原飞跃公司该项目副经理蒲耀安就合同外签单工程价款、翻挖费用、机械停工损失费作了调查。2015年5月14日，飞跃公司该工程项目副经理蒲耀安、项目总工彭亮红出具《四川省电力公司映秀湾水力发电总厂耿达电站闸首边坡及河道疏浚工程》说明，载明：2012年3月至7月耿达边坡由于连续暴雨，多次出现塌方损坏机械设备，威胁到施工人员的人身安全。业主根据现场实际情况通知停工，李俊机械停工业主补助费用如下：1.挖机闲置：2940台班×45.43元/台班=133564元；2.装载机闲置：972台班×43元/台班=41769元；3.汽车闲置：520台班×44.06元/台班=22911元。合计198271元。扣除：1.扣除税金：198271×3.25%=6444元；2.扣除中铁十五局管理费：198271×4%=7931元；3.扣除其他管理费：198271×10%=19827元。说明：本项目于2013年6月19日验收合格交付使用。停工时项目部研究：停工期间，李俊的机械设备停工待业主补偿后，扣除税金及管理费后，支付李俊。该决定并向四川飞跃建设工程有限公司刘总汇报征得同意。该说明上蒲耀安、彭亮红签字为打印，彭亮红盖有手印。在审理本案过程中，李俊申请原审法院向国网四川省电力公司映秀湾水力发电总厂调取与中铁十五局关于耿达电站闸首边坡土石方开挖和边坡治理工程的竣工资料（特含设计变更、翻挖费结算以及停工损失结算）。经原审法院要求，2015年5月8日，国网四川省电力公司映秀湾水力发电总厂向原审法院出具了《关于结算资料的情况说明》，载明：“根据贵院要求，经查，在我厂与中铁十五局集团有限公司《耿达水电站闸首边坡及河道疏浚工程合同》的结算资料中未发现有相关李俊和四川飞跃建设工程有限公司的任何记录。”原判认为，国网四川省电力公司映秀湾水力发电总厂的映电总厂恢复工程项目由中铁十五局承建。中铁十五局承包该工程后，中铁十五局映电总厂恢复工程项目经理部与飞跃公司签订了《映电总厂恢复工程项目工程劳务承包合同》，将耿达水电站闸首边坡及河道疏浚工程、四川渔子溪电站首部枢纽河道疏浚及附属工程劳务转包给飞跃公司。飞跃公司于2012年1月27日与李俊签订了《土石方工程分包合同》，将耿达水电站闸首边坡土石方工程分包给李俊。因李俊为自然人，无建设工程施工资质，其与飞跃公司签订的《土石方工程分包合同》违反了建筑法的规定，属无效合同。合同签订后，李俊完成了合同内耿达水电站闸首边坡土石方开挖工程、河道疏浚及合同外边坡治理工程，并已竣工验收，因此，李俊为耿达水电站闸首边坡土石方开挖、河道疏浚、边坡治理工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”之规定，实际施工人李俊要求分包人飞跃公司按照双方签订的《土石方工程分包合同》的约定支付工程款的理由成立，予以支持。2013年12月21日，有飞跃公司项目执行经理秦国平、项目总工彭亮红签字和实际施工人李俊签字的《耿达拱后沟边坡及河道土石方工程量》确认了李俊完成的合同内工程量为：边坡土石方开挖工程数量388726立方，河道土石方开挖工程数量31837立方。李俊完成的边坡土石方开挖工程数量超过合同约定的工程量20万立方米近一倍，且施工条件恶劣、施工难度大；中铁十五局项目部于2012年12月13日向业主和工程监理公司提交的《临时延期申请表》的内容证明耿达闸首拱后沟边坡处理工程土石挖方已于2012年11月21日完成。李俊按时完成了工程，其要求按照飞跃公司与李俊签订的《土石方工程分包合同》中“第1.7.1条土石方单价为每立方米24.50元，如按时完工或提前完工每立方奖励1.50元”、“补充：1.河道疏浚单价每立方米13.50元，工程量约4万立方米，结算时以实际完成量为准，按时或提前完成每立方奖励1.50元”的约定计算工程价款的理由成立，予以支持。李俊完成的边坡土石方开挖应按单价24.50元/m3加上奖励1.50元/m3计算，即边坡土石方开挖388726立方×（合同单价24.50元/m3+奖励1.50元/m3）=10106876元；河道疏浚土石方开挖应按单价13.50元/m3加上奖励1.50元/m3计算，即河道土石方开挖31837立方×（合同单价13.50元/m3+奖励1.50元/m3）=477555元。飞跃公司应向实际施工人李俊支付合同内土石方开挖工程款10584431元（10106876元+477555元）。飞跃公司称《土石方工程分包合同》无效，奖励条款的约定也无效的理由不成立，不予支持。飞跃公司提交的《工地安全日志》不能证明李俊延期交付工程，且《临时延期申请表》证明李俊已于2012年11月21日完成了土石挖方工程。飞跃公司称李俊工期延长不应计算1.50元/m3奖励的理由不能成立，不予支持。该《工地安全日志》的撤场时间不能证明是李俊班组的撤场时间，撤场时间也不能证明是李俊交付工程的时间。因此，飞跃公司反诉称李俊未能按期完工，李俊应根据合同约定向飞跃公司承担100000元违约金的理由不能成立，不予支持。2013年12月21日，有飞跃公司项目执行经理秦国平、项目总工彭亮红和实际施工人李俊签字的《耿达拱后沟边坡及河道土石方工程量》确认李俊完成合同内边坡土石方开挖工程量为388726立方，现李俊要求按飞跃公司提交的《临时延期申请表》中的收方量3997726.6立方来计算工程价款，增加支付金额234015.6元的理由不成立，不予支持。2014年1月10日，有飞跃公司项目总工彭亮红和实际施工人李俊签字的《李俊组耿达结算签单工程量统计表》确认了边坡治理工程结算款为3160258元整，该款为实际施工人李俊完成的合同外工程款，飞跃公司应当向李俊支付该工程款。飞跃公司只认可《李俊组耿达结算签单工程量统计表》中的工程量，不认可工程价款，并称彭亮红为飞跃公司项目总工，无权签字结算工程款的理由不成立，不予支持。2012年8月21日，有飞跃公司胡继平、彭亮红、蒲耀安签字的《结算单》载明：5标月租挖机、装载机费用、2标装载机和挖机结算总价为283618元。在该《结算单》上飞跃公司项目副经理蒲耀安签字并注明：“同意按28万元整数结算”。李俊称该机械使用费为合同外使用，要求飞跃公司支付该机械使用费28万元的理由成立，予以支持。因李俊完成的工程不仅有合同内工程，还有合同外工程，飞跃公司称双方合同约定机械使用已包含在单价中，不应另行支付机械使用费的理由不成立，不予支持。2015年5月14日，飞跃公司该工程项目副经理蒲耀安、项目总工彭亮红出具《四川省电力公司映秀湾水水力发电总厂耿达闸首边坡及河道疏浚工程》说明，证实耿达边坡因连续暴雨造成李俊机械停工损失补助费：1.挖机闲置：2940台班×45.43元/台班=133564元；2.装载机闲置：972台班×43元/台班=41769元；3.汽车闲置：520台班×44.06元/台班=22911元；合计198271元。扣除：1.税金：198271×3.25%=6444元；2.中铁十五局管理费：198271×4%=7931元；3.其他管理费：198271×10%=19827元。按照《四川省电力公司映秀湾水水力发电总厂耿达闸首边坡及河道疏浚工程》的内容，李俊的机械停工损失费应为164069元（198271元-税金6444元-中铁十五局管理费7931元-其他管理费19827元）。该机械停工损失费有飞跃公司该工程项目副经理蒲耀安在2015年3月23日庭审中就停工损失费的证言予以佐证。因此，飞跃公司应当向李俊支付机械停工损失费164069元。飞跃公司称蒲耀安、彭亮红与李俊串通损害其公司合法权利，但未提交证据证明，其主张不应支付机械停工损失费的理由不成立，不予支持。李俊要求飞跃公司支付2014年1月25日《证明》中载明的2011年购买黄泥土一车4000元、2012年12月爆破材料及人工费7000元、2012年项目部购买樱桃1.7万元，共计28000元的请求，因李俊未提交证据原件，不予支持。李俊称该《证明》的证据原件在飞跃公司的理由不能成立，不予支持。李俊要求飞跃公司支付《2012渣场改道路用挖掘机及装载机使用时间清单》上载明的渣场改道路用装载机、挖掘机费用27675元的请求。因李俊未提交证据原件，不予支持。李俊主张飞跃公司应向其支付因设计变更由其完成的翻挖工程款975000元，因未提供现场签证或飞跃公司现场人员签字的结算单等证据证明，不予支持。综上，李俊完成的工程包括合同内边坡土石方开挖、河道疏浚和合同外边坡治理工程。李俊所完成的工程总价款应包括：边坡土石方开挖工程价款10106876元，河道土石方开挖工程价款477555元，合同外边坡治理工程价款3160258元，合计13744689元。飞跃公司已支付李俊工程款12530000元，还应向李俊支付工程款1214689元（13744689元-12530000元）。李俊在庭审中陈述工程交付时间是2013年6月19日，飞跃公司彭亮红在2015年5月14日的《四川省电力公司映秀湾水力发电总厂耿达水电站闸首边坡及河道疏浚工程》说明中证明该工程竣工验收合格时间为2013年6月19日。按照李俊与飞跃公司签订的《土石方工程分包合同》第7条“本工程按每月的施工进度款80%进行拨付，综合验收达到优良后20%在三十日内，飞跃公司一次性付清工程余款”的约定，飞跃公司应在2013年6月19日后的三十日内即2013年7月19日内向李俊支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。……”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，李俊要求飞跃公司支付自2013年7月19日起工程款利息的理由成立，飞跃公司应向李俊支付工程款1214689元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该款自2013年7月19日起至本判决生效之日止的资金利息。飞跃公司还应向李俊支付机械使用费280000元，停工损失费164069元，共计444069元。飞跃公司反诉称其向李俊多支付了2576413.5元，李俊应予退还的反诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、飞跃公司于本判决生效之日起十日内向李俊支付工程款1214689元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付该款自2013年7月19日起至本判决生效之日止的资金利息；二、飞跃公司于本判决生效之日起十日内向李俊支付机械使用费、停工损失费共计444069元；三、驳回李俊的其他诉讼请求；四、驳回飞跃公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30251元，由李俊承担10251元，飞跃公司承担20000元。反诉案件受理费15125.45元，由飞跃公司承担。宣判后，飞跃公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、飞跃公司为保障所承包案涉工程的顺利实施，落实责任到人，将土石方开挖交给李俊带领一个班组负责实施，李俊及其律师在2014年9月给飞跃公司的《情况说明》和函件也表述其只是飞跃公司的一个班组，因此，李俊与飞跃公司签订的合同名为分包合同，实际为飞跃公司内部的劳务承包合同，飞跃公司与李俊建立的是承揽关系，而不是建设工程施工合同关系，该合同作为承揽合同，应为有效合同。庭审中，飞跃公司明确主张其与李俊签订的合同性质为内部承包合同，不再主张系承揽合同。二、飞跃公司未与李俊签订边坡治理工程合同，也没有办理结算，对尾款是否超额支付或未完全支付没有达成一致意见，而针对土石方开挖工程分包合同而言，飞跃公司已经支付1253万元工程款，远远超出土石方开挖工程价款，不存在拖欠工程款，原判未将两个合同关系加以区分，从而错误认定飞跃公司没有按约付款。三、原判认定飞跃公司应当支付奖励费用错误。理由有三：1.双方签订的土石方开挖工程合同约定的竣工日期是2012年3月21日，合同约定的奖励条款是以合同本身规定的竣工日期2012年3月21日为准，并没有明确约定批准延长工期的情况下也给予奖励；2.李俊土石方开挖工程延期在先，批准延期在后，且申请主体是中铁十五局映电总厂恢复工程项目经理部，不是飞跃公司，不能适用奖励条款；3.按飞跃公司相关工作人员制作的《工地安全日志》记载，李俊系2012年12月7日至8日完成土石方开挖工程，在批准延长的日期2012年11月21日仍没有完工。四、胡继平、蒲耀安签字认可的2012年8月21日《结算单》载明的挖机租赁费发生在李俊的土石方班组进行土石方开挖期间，（而非进行合同外工程期间），且合同外工程为边坡治理，并不包含土石方开挖，依照土石方开挖工程合同约定，月租挖机等机械费包含在综合单价每立方米24.50元，不应另行计算费用，因此，该结算单的内容违反合同约定，原判予以支持错误。五、蒲耀安、彭亮红于2015年5月14日出具的《四川省电力公司映秀湾水力发电总厂耿达电站闸首边坡及河道疏浚工程说明》提到的挖机、装载机、汽车等闲置台班数没有对应的签单表佐证，且签名为打印，彭亮红虽然按有手印，但没有出庭作证，不能证明是彭亮红出具或彭亮红本人所按手印，且彭亮红未经飞跃公司同意私自与李俊签订边坡治理合同，蒲耀安与李俊恶意串通，损害飞跃公司权益，其两人的证言不能采信，该说明载明的机械停工损失费事实缺乏合法证据支持，原判对该事实认定不清。六、原判对合同外边坡治理工程价款3160258元事实认定不清。理由如下：1.飞跃公司未与李俊签订边坡治理、边坡主动网、被动网安装等书面合同，彭亮红与李俊就此签订的合同单价未经飞跃公司认可；2.彭亮红与李俊签字确认的《李俊班组耿达结算签单工程量统计表》没有飞跃公司的授权人签字，没有加盖飞跃公司公章，且结算价格明显高于评估价格，二人有恶意串通的故意；3.2015年1月15日的《关于的说明》的出具人的名字为打印，尽管彭亮红的名字上按有手印，但不能证明是彭亮红本人所按，彭亮红本人未到庭作证，该证据形式上存在瑕疵。并且，该说明记载刘鹏飞、蒲耀安参加了协商，但刘鹏飞作为总经理，蒲耀安作为项目负责人，均没有在统计表上签字确认，彭亮红作为项目总工却在其上签字确认。可见刘鹏飞、蒲耀安二人并不知情。蒲耀安出庭作证（证实该事实）时已从飞跃公司离职，且与飞跃公司没有结清工资，与李俊有恶意串通的嫌疑，其证言不能采信。4.王文建律师于2015年1月17日对蒲耀安的《调查笔录》没有调查人的签字，王文建律师存在自己询问自己记录的可能，该笔录存在形式瑕疵，不能采信，且王文建律师只对蒲耀安作了调查笔录，没有对彭亮红作调查笔录，结合彭亮红没有签字和出庭作证的事实，飞跃公司有充分理由相信蒲耀安与李俊恶意串通；5.李俊在法庭询问其是否对边坡治理工程申请造价鉴定时明确表示不申请。综前，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回李俊的诉讼请求，支持飞跃公司的诉讼请求，并由李俊承担一、二审诉讼费用。二审审理中，飞跃公司认可彭亮红与李俊签字确认的《李俊班组耿达结算签单工程量统计表》记载的李俊所做合同外边坡治理工程的工程量，但不认可其价款，向本院提出对本案合同外边坡治理工程造价进行司法鉴定。李俊未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一、李俊不是飞跃公司员工，飞跃公司对李俊的施工工程也没有提供相应支持，李俊与飞跃公司之间订立的合同不是内部承揽合同，实为建设工程施工合同，应为无效。二、双方对李俊施工的土石方工程量并无争议，彭亮红对李俊土石方工程量也有签字确认，李俊有理由相信彭亮红有代理权限，彭亮红的案涉行为是履行职务行为；项目经理蒲耀安出庭作证，其证言应予采信。因此，应当认定边坡治理工程已经结算。三、李俊在工期顺延期内完成工程，应按约获得奖励费用。四、机械租赁费和停工损失有彭亮红、蒲耀安签字认可，应予支持。原审第三人中铁十五局庭审中认可案涉项目为中铁十五局发包给飞跃公司，称对原判没有异议。经本院二审审理查明，各方当事人对原判查明事实并无异议，本院对原判查明事实予以确认。飞跃公司二审中提交了两组新证据，一为有蒲耀安、刘鹏飞签字的《费用报销单》一份及2013年11月15日邓平向胡继平转账40600元的信息，主要内容为胡继平报销了项目部李俊向其所借借款的利息40600元，拟证明经蒲耀安签字同意，飞跃公司报销了李俊的债务，从而证明蒲耀安与李俊恶意串通，蒲耀安的证言不能采信；二为飞跃公司施工日志记录人肖显伦书写的主要内容为施工日志为其书写，情况属实的《说明》一份，拟证明原一审中提交的施工日志的真实性。李俊对该两组证据经质证对其真实性、关联性不予认可，且认为不能达到飞跃公司的证明目的。中铁十五局对该两组证据经质证称不清楚情况，不发表意见。本院认为，飞跃公司提交的《费用报销单》、相应转账信息、肖显伦的《说明》即使真实，也仅证明飞跃公司与李俊的经济往来情况，以及飞跃公司工作人员肖显伦记录了施工情况，不能因此证明蒲耀安与李俊恶意串通，以及肖显伦记录的《施工日志》内容真实。另查明，飞跃公司与李俊签订的《土石方分包合同》约定的竣工日期为2012年3月21日，并约定合同单价包括开挖及运输、完成施工项目所需人工费、材料费、机械费等。双方当事人对合同外边坡治理工程于合同内土石方工程完工后即开工，于2013年6月19日竣工验收合格没有争议。对合同内土石方工程的完工时间，李俊主张为2012年11月21日，飞跃公司以其公司职员记载的《施工日志》主张为2012年12月8日。本院认为：本案双方当事人争议的主要问题有三：一、李俊与飞跃公司签订的《土石方工程分包合同》的性质和效力；二、李俊应否领取合同约定的奖励费用；三、原判认定的机械使用费28万元、机械停工损失补助164069元、合同外边坡治理工程价款3160258元依据是否充分，应否由飞跃公司向李俊支付。其中，合同外边坡治理工程价款应当任何认定，应否在本案中支付利息。一、关于李俊与飞跃公司签订的《土石方工程分包合同》的性质和效力。飞跃公司将自己承包工程中的土石方工程等部分分包给李俊施工，虽主张是内部承包合同，但其不能证明李俊为其公司内部职员，所持合同性质为内部承包合同的上诉主张不予采纳。李俊与飞跃公司签订的《土石方工程分包合同》属于建设工程分包合同。飞跃公司将自己承包的部分工程分包给无建设工程施工资质的自然人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条关于“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的强制性规定，该《土石方工程分包合同》无效。飞跃公司上诉主张该合同有效的理由不能成立。二、李俊应否领取合同约定的奖励费用。双方当事人对案涉李俊施工工程已经于2013年6月19日全部竣工验收合格没有异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”之规定，李俊要求分包人飞跃公司按照双方签订的《土石方工程分包合同》的约定支付工程款应予支持。双方当事人对此问题的争议主要在于李俊是否按照约定期限完工，应否按约领取奖励费用。按照双方合同约定，李俊按时完工或提前完工则每立方奖励1.50元。双方当事人对李俊所分包的土石方工程的完工时间虽有争议，但李俊主张的完工时间2012年11月21日与案涉工程承包人中铁十五局向案涉工程监理公司和业主出具的《临时延期申请表》记载的李俊施工的土石方工程完工时间一致，并得到了监理公司和业主的认可，而飞跃公司主张的完工时间2012年12月8日的依据为其公司职员记载的《施工日志》，其证据效力远低于《临时延期申请表》中中铁十五局、监理公司、业主的对该工程完工时间为2012年11月21日的一致认可。应当认定李俊案涉土石方工程完工时间为2012年11月21日。根据本案查明事实，因实际挖方数量大为增加等原因，李俊施工的案涉土石方工程经监理公司和业主同意，工期顺延至2012年11月21日。该延期申请虽为案涉工程承包人中铁十五局向监理公司和业主申请，但涉及的工程即为李俊分包施工的土石方工程，其效力及于分包人飞跃公司和实际施工人李俊。并且，李俊实际施工工程方量比合同约定方量大为增加，如以合同约定竣工时间来认定李俊是否按时完工，对李俊明显不公。因此，应当认定李俊按时完工。按照合同约定，李俊应当享有按时完工还应收取的每立方米1.50元的费用，即土石方工程单价应为每立方米24.50元+每立方米1.50元。飞跃公司主张李俊没有按时完工，不应收取每立方米1.50元的奖励费用的上诉意见不予支持。三、原判认定的机械使用费28万元、机械停工损失补助164069元、合同外边坡治理工程价款3160258元依据是否充分，应否由飞跃公司向李俊支付。其中，合同外边坡治理工程价款应当任何认定，应否在本案中支付利息。承办人分述如下：（一）原判认定飞跃公司应向李俊支付的挖机、装载机等机械租赁费用28万元有飞跃公司案涉工程相关负责人蒲耀安、彭亮红、胡继平向李俊出具的明确承诺支付28万元租赁费用的《结算单》为证，飞跃公司虽以合同约定单价已经包含机械费为由主张不应支付，但并未证明该结算单不是其相关项目负责人真实意思表示，也未证明该租赁费用即为合同约定包含在单价内的机械费用，其要求不予支付的理由不能成立。（二）原判认定飞跃公司应向李俊支付的机械停工损失补助164069元有彭亮红出具的说明、蒲耀安的证言、秦国平签字认可机械停工台班数、人员停工工作日数的《工程量现场签证》相互印证，应予采信。飞跃公司虽主张彭亮红未出庭作证，不能证明该说明为彭亮红出具或其上的手印为彭亮红所按手印，但彭亮红作为其公司工作人员，如李俊主张的彭亮红出具的该说明为伪造，其完全可以要求彭亮红出庭作证否认，但飞跃公司并未提供彭亮红的证言对该说明予以否认，应当认定该说明的真实性。对蒲耀安的证言，飞跃公司虽主张其与李俊恶意串通，但未能提供充分有效证据证明，即使蒲耀安因离职与飞跃公司存在矛盾，其证言不应单独作为认定事实依据，但案涉机械停工损失补助事实有彭亮红出具的说明、秦国平签字认可《工程量现场签证》、蒲耀安的证言相互印证，足以认定。飞跃公司主张该事实认定缺乏依据的上诉主张不予采纳。（三）原判认定李俊所实际施工的合同外边坡治理工程价款3160258元有李俊与彭亮红于2014年1月10日签订的《李俊班组耿达结算签单工程量统计表》及彭亮红出具的《关于的说明》为证，并与蒲耀安的证言相互印证。飞跃公司认可其上记载的工程量，以结算价格明显高于评估价格，属于彭亮红与李俊恶意串通为由，否认其价款，但飞跃公司未能提供证据证明该结算价格明显高于评估价格，也未能证明彭亮红与李俊恶意串通，虽质疑彭亮红出具了该说明，但如前所述理由，飞跃公司并未提供彭亮红证言予以否认。并且，彭亮红作为飞跃公司派驻案涉项目总工，多次主持会议就案涉工程的安全生产、质量、进度、设计变更等问题进行安排落实，对李俊施工的合同内工程量进行结算，飞跃公司并未通过合同或其他函件向李俊确认其工程价款的具体结算人员，李俊有理由相信彭亮红对该边坡治理工程量和价款均有权结算。并且，据飞跃公司上诉主张，边坡治理合同为彭亮红与李俊私自签订，其合同及其约定单价未得到飞跃公司认可，但飞跃公司在李俊施工该边坡治理工程过程中并未提出异议，应视为认可，综前所述，彭亮红与李俊对边坡治理工程的结算价款应认定为飞跃公司与李俊的结算价款，该边坡治理工程价款应当认定为3160258元。飞跃公司否认该价款，要求对其造价进行鉴定的上诉意见不予支持。该边坡治理工程于2013年6月19日竣工验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原判依据李俊诉讼主张判令飞跃公司向李俊支付尚欠工程款从2013年7月19日起至本判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息并无不当。综上所述，飞跃公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41481.37元，由飞跃公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　　袁　均审　判　员　　李永晴代理审判员　　汪秀兰二〇一六年四月十二日书　记　员　　于宜平关注公众号“”