（2016）川20刑终21号
裁判日期: 2016-04-12
公开日期: 2016-05-26
案件名称
刘华英、任全兵开设赌场二审刑事裁定书
法院
四川省资阳市中级人民法院
所属地区
四川省资阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
刘某某,任某甲
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国行政处罚法》：第二十八条第一款；《中华人民共和国刑法》：第五十二条，第三百零三条第一款，第三百零三条，第二十五条第一款，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
四川省资阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）川20刑终21号抗诉机关（原公诉机关）四川省资阳市雁江区人民检察院。原审被告人刘某某，女，1964年6月9日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，农民，住资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月16日被资阳市公安局经济开发区分局取保候审，2016年1月18日被资阳市雁江区人民法院取保候审三个月。原审被告人任某甲，男，1968年11月17日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，农民，住资阳市雁江区迎接镇。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月1日被资阳市公安局经济开发区分局取保候审，2016年1月18日被资阳市雁江区人民法院取保候审三个月。四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院以雁检公诉刑诉（2016）10号起诉书指控原审被告人任某甲、刘某某犯开设赌场罪一案，于2016年1月25日作出（2016）川2002刑初12号刑事判决。在法定期限内，资阳市雁江区人民检察院以雁检公诉诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉；2016年3月15日，资阳市人民检察院以资检公诉支刑抗（2016）1号支持刑事抗诉书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员蒋志娟出庭支持抗诉并履行职务，原审被告人任某甲、刘某某均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2013年11月初，被告人任某甲伙同任某乙、张某某、韩某某、李某某（均已判）结伙在雁江区迎接镇被告人刘某某经营的茶馆开设赌场进行赌博，由被告人刘某某提供赌博场所及赌博工具，请任某、宋某某专门负责洗牌、发牌，并在赌场里抽头盈利。11月中旬，李某某、刘某（均已判）加入该赌场做股东，两天之后任某丙（已判）加入。11月下旬，张某（已判）加入至2013年12月3日，公安机关查获该赌场。在赌场开设期间，被告人任某甲在该赌场非法获利17000元。刘某某非法获利10000元。另查明，被告人任某甲、刘某某主动到案，如实供述了犯罪事实；任某甲、刘某某主动上缴了违法所得各10000元。认定上述事实的证据有书证、证人证言、现场勘查笔录、辨认笔录、被告人任某甲、刘某某的供述等。原判认为，被告人任某甲、刘某某的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。任某甲、刘某某是自首，可从轻处罚；刘某某全部上缴了违法所得，任某甲上缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款和第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人任某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。二、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。三、被告人任某甲、刘某某已退缴的违法所得共计二万元，上缴国库；继续追缴被告人任某甲的违法所得七千元，上缴国库。四川省资阳市雁江区人民检察院抗诉和资阳市人民检察院支持抗诉称：资阳市雁江区人民法院判处刘某某罚金时，应当折抵其因同一事实被资阳市公安局雁江区二分局处罚的罚款人民币伍佰元，但未折抵；根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第四百三十九条第二款的规定“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，属适用法律错误。请依法予以改判。原审被告人任某甲、刘某某对原判认定事实和罪名及抗诉意见均无异议。经二审审理查明，原判认定原审被告人任某甲、刘某某伙同他人开设赌场犯罪的事实是清楚、正确的，经庭审质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，且能相互关联，本院依法予以确认并采信。本院认为，原审被告人任某甲伙同他人开设赌场并从中营利；原审被告人刘某某明知他人实施赌博活动而提供场地、工具并收取费用；二原审被告人的行为均已触犯刑律，构成了开设赌场罪，且系共同犯罪。案发后，刘某某、任某甲均主动到案并如实供述了自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；刘某某、任某甲均上缴了违法所得，可酌情予以从轻处罚。罚金是对触犯刑律的犯罪分子的一种刑事处罚，只能由人民法院依照刑事法律的规定适用；罚款是对违反海关、税收、治安管理、工商管理等行政法规的违法分子的一种行政处罚，由行政管理机关依照行政处罚法及有关行政法规的规定适用；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第四百三十九条第二款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款是执行罚金刑过程中，针对涉及同一事实的罚款予以折抵或扣除罚金的规定；《中华人民共和国刑法》第五十二条规定“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”，原判根据刘某某的犯罪情节，在法律规定的幅度内确定了罚金数额是正确的；本案中，一审法院执行此罚金刑时没有对“刘某某因同一事实被罚款伍佰元”予以折抵或扣除存在错误，依法应当退还刘某某，抗诉机关对此事实的抗辩意见成立，但不属原判适用法律错误。故抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 斌审 判 员 谢国强代理审判员 文 飞二〇一六年四月十二日书 记 员 李 建 微信公众号“”