（2016）渝03民终263号
裁判日期: 2016-04-12
公开日期: 2018-07-20
案件名称
重庆市博天房地产开发有限公司与重庆市茂友建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第三中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
重庆市博天房地产开发有限公司,重庆市茂友建筑装饰工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终263号上诉人（原审原告）：重庆市博天房地产开发有限公司，组织机构代码79800194-1，住所地重庆市涪陵区滨江大道铂金写字楼31楼。法定代表人：项英，该公司经理。委托代理人：宋青海，重庆安努律师事务所律师。委托代理人：秦冰杰，该公司职工。上诉人（原审被告）：重庆市茂友建筑装饰工程有限公司，组织机构代码74285807-3，住所地重庆市南岸区南坪镇四公里村团结村民小组。法定代表人：蒋茂友，该公司总经理。委托代理人：魏成钢，重庆博志律师事务所律师。上诉人重庆市博天房地产开发有限公司（以下简称“博天房地产公司”）与被上诉人重庆市茂友建筑装饰工程有限公司（以下简称“茂友建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年11月9日作出（2015）涪法民初字第06793号民事判决。博天房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。一审法院审理查明：2013年10月14日，博天房地产公司与茂友建筑公司签订了《塑钢门窗分项工程承包合同》，合同约定：博天房地产公司将蓝山郡项目1#、2#楼塑钢门窗制作、安装工程发包给茂友建筑公司，白色透明中空玻璃为6+12A+6（具体以施工图为准）。该合同第9.4项约定，茂友建筑公司提供不符合封存样品的各种材料，或者以次充好，对不符合要求的门窗进行安装使用的，视为茂友建筑公司根本性违约，博天房地产公司要求继续履行合同的，茂友建筑公司除了更换重做外，还应承担博天房地产公司的损失，并按该批次门窗金额的20%向博天房地产公司承担违约金。此后，双方又签订了《关于的补充协议》，将原合同中阳光窗位置的塑钢窗玻璃变更为“6高透光Low-E玻璃+9A+6mm白玻”中空玻璃，此种玻璃在原约定单价的基础上增加65元/㎡。协议签订后，茂友建筑公司即进行了制作和安装。2014年6月21日，双方共同确认了茂友建筑公司提交的《阳光窗面积详表》。博天房地产公司认为茂友建筑公司提供的塑钢窗玻璃与合同约定不一致，遂于2015年9月28日诉至一审法院，请求人民法院判决茂友建筑公司继续履行合同，将阳光窗位置玻璃由“白色透明6+12A+6mm”中空玻璃更换为“6高透光Low-E玻���+9A+6mm”中空玻璃；将主卧室窗玻璃由“6高透光Low-E玻璃+9A+6mm”中空玻璃更换为“白色透明6+12A+6mm”中空玻璃，并承担违约金120295.52元。茂友建筑公司未作答辩。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明，无法完成举证责任或举证不充分的，应当承担举证不能的不利后果。本案中博天房地产公司为证明茂友建筑公司安装的玻璃窗不符合合同约定，提交了测量工具、测量现场图片、视听资料等证据。博天房地产公司提交的上述证据，缺乏其他证据的佐证，不能充分证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故对博天房地产公司要求茂友建筑公司按照合同约定更换重做以及承担违约金的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人��共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回博天房地产公司的诉讼请求。一审受理费2710元，减半收取1355元，由博天房地产公司负担。博天房地产公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由为：一审判决认定事实不清，适用法律不当。茂友建筑公司提供的塑钢窗玻璃不符合合同约定，对此请求司法鉴定。茂友建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案中博天房地产公司虽然举示了《塑钢门窗分项工程承包合同》、《关于的补充协议》、《阳光窗面积详表》等证据，拟证明：茂友建筑公司提供的塑钢窗���璃不符合合同约定，但这些证据不足以证明其主张，应承担不利法律后果。本案中博天房地产公司与茂友建筑公司于2013年10月14日，签订了《塑钢门窗分项工程承包合同》约定：博天房地产公司将蓝山郡项目1#、2#楼塑钢门窗制作。此后，双方又签订了《关于的补充协议》，将原合同中阳光窗位置的塑钢窗玻璃变更为“6高透光Low-E玻璃+9A+6mm白玻”中空玻璃，此种玻璃在原约定单价的基础上增加65元/㎡。协议签订后，茂友建筑公司即进行了制作和安装。2014年6月21日，博天房地产公司确认了茂友建筑公司提交的《阳光窗面积详表》，现茂友建筑公司已安装施工完毕，交付使用。博天房地产公司无论是在民事诉状还是在一审庭审中均自称是在维修中发现茂友建筑公司提供的塑钢窗玻璃不符合合同约定，而按照工程施工步骤，工程维修一般在工程检查验收之后，且系单方自行测量两户玻璃，按照民事证据优势证明标准分析，判断茂友建筑公司安装塑钢窗玻璃符合合同约定更有优势。因此，一审法院依法驳回博天房地产公司的诉讼请求并无不当。至于博天房地产公司对塑钢窗玻璃是否符合合同约定，为此请求司法鉴定问题。鉴于博天房地产公司在一审举证阶段并未申请司法鉴定，系逾期未申请，现再予申请司法鉴定，本院不予采纳。综上所述，上诉人博天房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2710元，由上诉人博天房地产公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 勇审 判 员 蔡 伟代理审判员 杨 洋二〇一六年四月十二日书 记 员 赵许梅 来源：百度“”