（2015）长中民二终字第05318号
裁判日期: 2016-04-11
公开日期: 2017-11-09
案件名称
张云涛、汪应培、长沙三友置业发展有限公司与刘业明、湖南恒发房地产开发有限公司、湖南鑫之源投资担保有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张云涛,汪应培,长沙三友置业发展有限公司,刘业明,湖南省恒发房地产开发有限公司,湖南鑫之源投资担保有限公司
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民二终字第05318号上诉人（原审被告）张云涛，住湖南省长沙市天心区。委托代理人陈晓静，湖南云天律师事务所律师。上诉人（原审被告）汪应培，住湖南省长沙市天心区。委托代理人陈晓静，湖南云天律师事务所律师。上诉人（原审被告）长沙三友置业发展有限公司，住所地芙蓉区安泰新村17栋605房。法定代表人张云涛，董事长。委托代理人陈晓静，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘业明，住湖南省新化县。委托代理人陈志伟、唐雪民，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南省恒发房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路人民路附16号。法定代表人郭永红，总经理。委托代理人魏宝全，住长沙市岳麓区，系该公司员工。原审第三人湖南鑫之源投资担保有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路顺天国际财富中心1505房。法定代表人易泽峰，董事长。委托代理人杨安民，住湖南省新化县，系鑫之源投资担保有限公司员工。上诉人张云涛、汪应培、长沙三友置业发展有限公司(以下简称三友公司)因与被上诉人刘业明、湖南恒发房地产开发有限公司(以下简称恒发公司)、原审第三人湖南鑫之源投资担保有限公司(以下简称鑫之源公司)民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2011）芙民初字第2612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经合议庭评议，现已审理终结。原审法院查明：2009年12月12日，刘业明个人与恒发公司签订了一份《借款协议书》，其内容如下：1、恒发公司向刘业明借款1200万元，借款期限为1年，借款期限内除刘业明应得的恒发公司保底利润后的25%利润外，刘业明不收取借款期内的利息；2、恒发公司所借刘业明的1200万元，恒发公司同意在借款之日起的6个月整偿还借款本金1200万元中的300万元，借款期限为1年，到期时恒发公司一次性清偿借款本金900万元整；3、恒发公司如超过一个月内不按以上还款计划还款，恒发公司承诺在半年应还款项300万元的基础上加付20%(即加付60万元)违约金，以此按应还款项类推加付；4、恒发公司向刘业明的借款1200万元整，(以及恒发公司承诺的加付款)由三友公司及法人代表张云涛做担保并负连带清偿债务；5、恒发公司郑重承诺如一年到期未能按还款协议偿还，同意按借款本金加付违约金，违约金按总金额的5％支付。恒发公司在该《借款协议书》“甲方”加盖公章，鑫之源公司在该《借款协议书》“乙方”加盖公章，三友公司以担保人的身份在该《借款协议书》上盖章，张云涛、汪应培以担保人的身份在该《借款协议书》上签字。2009年12月14日，恒发公司向刘业明个人出具一份《借据》，其内容为：“今借到鑫之源公司刘业明资金人民币100万元整，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日的借款协议，并见借据原件还款。补充:其中49万元直接转账至李志龙长沙银行账户。51万现金交李志龙”。恒发公司在落款处加盖公司公章，李志龙在法定代表人处签名，张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。2009年12月25日，恒发公司向刘业明个人出具一份《借据》，其内容如下：“今借到鑫之源公司刘业明资金人民币100万元整，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日的借款协议，并见借据原件还款。补充；其中50万元直接由刘业明之子刘锋转账至瑚南行政事务职业学校，50万元现金交本人李志龙。”恒发公司在落款处加盖公司公章，李志龙在法定代表人处签名，张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。2010年1月6日，恒发公司向刘业明个人出具一份《借条》，其内容如下：“今借到刘业明现金人民币100万元，借款期限为1年，还款约定见恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日签订的借款协议书，并见借据原件还款，其中借款为现金交本人提现。”恒发公司在落款处加盖公司公章，李志龙在法定代表人处签名，张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。同日，恒发公司向刘业明出具一份《借条》，其内容如下：“今借到刘业明现金人民币100万元，经借款人同意由刘业明转账湖南省行政事务职业学校帐户，借款期限为1年，还款约定见恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日签订的借款协议书，并见借据原件还款。”恒发公司在落款处加盖公司公章，李志龙在法定代表人处签名，张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。2010年1月18日，恒发公司向刘业明出具一份《借条》，其内容如下：“今借到湖南鑫之源投资担保公司刘业明资金人民币100万元整，其中45万元交恒发公司账上，另有5万元交财务发工资，50万元交法人代表李志龙个人交公司财务。借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日的借款协议，并见借据原件还款。”恒发公司在落款处加盖公司公章，李志龙在法定代表人处签名，张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。以上恒发公司共计向刘业明借款500万元，刘业明通过银行转账方式支付的金额为249万元。但双方约定的借款期限到期后，恒发公司向刘业明指定的湖南裕丰房地产开发有限公司返还了借款本金250万元。2009年12月12日刘业明个人作为“甲方”和李志龙个人作为“乙方”签订了一份《合作开发协议书》，恒发公司在该《合作开发协议书》“甲方”加盖公章，鑫之源公司在该《合作开发协议书》“乙方”加盖公章，三友公司以担保人的身份在该《合作开发协议书》上盖章；张云涛及汪应培以担保人的身份在该《合作开发协议书》上签字。2009年12月12日刘业明个人作为“甲方”和李志龙个人作为“乙方”又签订了一份《合作开发协议书》，张云涛以担保人的身份在该《合作开发协议书》上签字。两份《合作开发协议书》均没有实际得到履行。另查明：2009年12月21日，鑫之源公司经湖南省工商行政管理局核准登记成立。再查明，再查明,2010年8月4日,恒发公司向刘业明出具一份《回函》,其内容为:“恒发公司于2010年8月4日收到您刘业明寄给恒发公司的催款函,恒发公司对所欠500万元及违约金予以认可。望给予半年宽限期限……”。恒发公司在落款处加盖公司公章。本案受理后,2013年12月20日,刘业明(甲方)与三友公司、张云涛、汪应培(乙方)签订一份《和解协议书》,协议约定:“鉴于恒发公司向刘业明借款本金250万元逾期未还,乙方作为连带责任担保人在《借款协议书》上签字盖章,双方同意乙方向甲方支付150万元,甲方解除乙方的担保责任,即使法院判决乙方承担的担保责任超出150万元,甲方对超出部分予以放弃。乙方需严格按照本协议约定将款项支付给甲方,因乙方途期未付款,乙方则需对主债务承担全部担保责任……。”刘业明在甲方处签名,三友公司在乙方处加盖了公司公章,张云涛、汪应培在乙方处签名。但上述协议签订后,三友公司、张云涛、汪应培未按约履行担保义务。原审法院认为:本案系名为合作开发投资的合作关系,实为借贷的民间借贷关系。虽刘业明与恒发公司签订《合作开发协议书》，但该份合同并未得到实际履行。同时,刘业明与恒发公司签订一份《借款协议书》,该份协议系双方当事人的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定,合法、有效,应当予以认定。刘业明要求恒发公司返还借款本金250万元。原审法院认为,作为借款人的恒发公司对向刘业明借款500万元的事实予以认可,第三人鑫之源公司亦认可借款主体系刘业明,虽张云涛、三友公司及汪应培在庭审中辩称认为“刘业明未足额交付借款本金,大额借款不应以现金方式交付”,但张云涛、三友公司及汪应培亦在与刘业明签订的《和解协议书》中对恒发公司仍欠刘业明借款本金250万元的事实予以认可,三友公司、张云涛、汪应培未能提供其他充分的证据予以推翻其在庭审中的主张,故法院对恒发公司向刘业明借款500万元的事实予以认定,恒发公司尚欠250万元未还,应当承担足额返还责任,故对刘业明要求恒发公司返还借款本金250万元的请求予以支持。刘业明要求恒发公司对借款本金250万元计算利息和违约金,由于双方约定:“恒发公司郑重承诺如一年到期未能按还款协议偿还,同意按借款本金加付违约金。违约金按总金额的5%支付”,而未对利息计付标准进行约定,原审法院依法将利息和违约金调整为从2010年12月13日起按银行同期贷款利率四倍计算至2011年10月19日止,刘业明要求恒发公司支付利息318600元、违约金140930元,共计2959530元,该请求超过了法律规定的范围,在法律规定的范围内,予以支持,对超过部分,不予支持。刘业明要求三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司上述债务中的150万元承担连带清偿责任,三友公司、张云涛作为担保人在恒发公司与刘业明签订的《借款协议》上签字盖章，同时张云涛作为担保人在恒发公司向刘业明出具的《借据》上签字,张云涛、汪应培亦在案件受娌后,自行与刘业明进行调解,且在双方签订的《和解协议书》上签字,认可恒发公司向刘业明的债务,自愿对恒发公司的债务承担150万元的还款责任,恒发公司未按约履行还款义务,三友公司、张云涛、汪应培未按约承担连带担保责任,故刘业明要求三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司上述债务中的150万元,予以支持。对于三友公司、张云涛、汪应培“鑫之源公司于2009年12月12日与恒发公司签订了《合作开发协议书》,同时签订了《借款协议书》。刘业明系鑫之源公司的股东，刘业明借款给恒发公司系履行鑫之源公司与恒发公司的《合作开发协议书》,系名为借款,实为合作开发投资关系。”的辩称意见,原审法院认为,即使刘业明系鑫之源公司股东,但本案系刘业明个人与恒发公司之间的借贷关系,鑫之源公司亦表示刘业明出借给恒发公司之间的款项与其无关。恒发公司与鑫之源公司签订《合作协议书》，刘业明非该合同的签订主体,该协议与刘业明无关,故对三友公司、张云涛、汪应培的该项辩称意见,因无事实根据和法律依据,原审法院不予采信;对于三友公司、张云涛、汪应培“刘业明实际投资金额只有银行转账的250万元,现金部分均没有支付。”的辩称意见,原审法院认为:根据庭审查明的事实,刘业明通过银行转账的方式向恒发公司交付借款250万元,以现金方式交付250万元。恒发公司对该事实予以认可。张云涛作为三友公司法定代表人,同时系完全民事行为能力人,对其自身行为所产生的法律后果应当负责,张云涛在恒发公司向刘业明出具的四份《借据》上签字,认可刘业明向恒发公司足额交付借款的事实。且三友公司、张云涛、汪应培亦在与刘业明签订的《和解协议书》中对承担连带保证担保责任的事实予以认可,足以证明刘业明已足额向恒发公司履行了交付借款本金500万元,故对三友公司、张云涛、汪应培的该项辩称意见,因无事实根据和法律依据,原审法院不予采信;对于三友公司、张云涛、汪应培“鑫之源公司与恒发公司合作开发湖南省行政事务管理学院的综合楼建设项目已部分履行,鑫之源公司通过刘业明支付了合作协议规定的借款,实际只支付了50O万元,并且该款经恒发公司和第三人同意并指定由行政职业学校退给了湖南裕丰房地产公司。实际上刘业明的借款已全部归还”的辩称意见,原审法院认为:刘业明自始未参与鑫之源公司与恒发公司的合作开发,也未参与两公司之间的分红及享受其他待遇,也未承担过任何风险。鑫之源公司与恒发公司合作开发的湖南省行政事务管理学院的综合楼建设项目是否履行与其无法律上的利害关系,刘业明要求恒发公司返还借款本金250万元至湖南裕丰房地产公司,系其对自身权利的处分,恒发公司尚欠刘业明250万元未还。故对三友公司、张云涛、汪应培的该项辩称意见,没有事实根据和法律依据,原审法院不予采信。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》笫六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十四条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下:一、恒发公司向刘业明返还借款本金250万元;二、恒发公司向刘业明支付利息和违约金,以250万元为基数,从2010年12月13日起按银行同期贷款利率四倍为标准计算至20l1年10月19日止;以上第一、二项判决确定的金钱给付义务,限恒发公司在判决生效之日起十日内履行完毕;如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;三、三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司的上述借款本全及利息、违约金中的150万元承担连带清偿责任;四、驳回刘业明的其他诉讼请求。案件受理费30467元,保全费5000元,合计35467元,由恒发公司负担。上诉人三友公司、张云涛、汪应培均不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，《合作开发协议书》虽是李志龙、刘业明签订，但李志龙是恒发公司原法定代表人、刘业明为鑫之源公司原法定代表人，协议书上盖有两公司印章和骑缝章，李志龙与刘业明也不具备协议的履行主体资格。故协议的真实主体是恒发公司与鑫之源公司。其次，刘业明无出借能力，其与原审被告湖南省恒发房地产开发公司既无借款合意，又无借款事实，故原审法院认定本案民间借贷关系成立为认定错误。(1)刘业明系鑫之源法定代表人，系用自己的账户向恒发公司汇款是建立在鑫之源公司与恒发公司的合意基础之上，属于履行公司合同义务的职务行为。(2)《借据》金额与款项用途不符合。刘业明向法院提交了三份转账凭证和一份收据，但转账凭证上款项用途一栏备记分别为：50万为往来，100万为合同款项，35万无备注，收据5万元注明为投资款。(3)《借据》金额与实际支付金额不一致。刘业明提交了五份《借据》每份借据金额均为100万元，共计500万元。而实际支付的金额为249万，《借据》所称现金交付250万未实际发生。综上，本案“借贷”双方恒发公司、鑫之源公司同是《开发合作协议书》的合作双方，本案实为鑫之源公司与恒发公司的合作开发关系，同一笔汇款不可能既是借款，又是出资。故刘业明不具备原告的主体资格。《借款协议书》及借款行为违反法律规定，不产生法律效力，三上诉人的担保责任因借款协议的无效而当然无效，不需要承担担保责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，驳回李善平要求上诉人承担连带担保责任的诉讼请求，并由被上诉人承担二审诉讼费用。被上诉人刘业明答辩称：1、2009年12月12日，鑫之源公司与恒发公司签订《合作开发协议》。同日，恒发公司与刘业明签订《借款协议书》，虽然刘业明当时系鑫之源公司股东，但本案系刘业明个人对恒发公司的借贷关系纠纷，与《合作开发协议》无关。《合作开发协议书》的合同主体是鑫之源公司与恒发公司，与刘业明没有任何关系，并且该合约协议根本没有得到实际履行。2、刘业明依据《借款协议书》通过银行转账的方式向恒发公司交付借款249万元，以现金交付251万元，总计500万元，作为借款方的恒发公司对该事实予以认可，张云涛作为完全民事行为能力，理应对其民事行为产生的法律后果负责，五张《借据》上均为张云涛本人签字担保，认可刘业明已向恒发公司交付借款500万元的事实，是三友公司、张云涛、汪应培亦在《和解协议书》中对承担连带担保责任予以认可，且共同承诺在150万元范围内承担连带清偿责任。3、鑫之源公司明确表示所有的款项都是由刘业明个人出资。4、所有转账金额都有相应的转账凭证予以佐证，本人一直有大额现金交易的习惯，且提供了相应的取款凭证予以证明，上诉人没有理由怀疑本人的融资能力。被上诉人恒发公司答辩称：1、我公司对本案原审全部诉讼情况一无所知，没有授权易泽峰参加本案原审诉讼活动，易泽峰在原审中的虚假代言，严重侵犯了我公司的合法权益。2、恒发公司与鑫之源公司虽签订了《借款协议书》，但实际履行的是《合作开发协议》，与刘业明无关，本案并非民间借贷关系。3、鑫之源公司现金支付给李志龙的500万元是虚假的，公司没有该巨额现金入账的任何记录。4、鑫之源公司投资的499万元已经由项目业主湖南行政事务职业学校返还给鑫之源公司指定的收款人湖南裕丰房地产开发公司。综上，鑫之源公司与恒发公司发生的资金实际只有499万元，且已经归还。请求二审法院依法改判。原审第三人鑫之源公司述称：刘业明的行为与公司无关，请求二审法院依法判决。在本院审理期间，上诉人三友公司、张云涛、汪应培共同向本院提交了以下证据：第一组证据：企业注册登记资料（鑫之源投资担保有限公司），拟证明：１、原告刘业明、李善平均曾担任鑫之源公司法定代表人；易泽峰在担任鑫之源公司法定代表人期间作为被告恒发房地产开发公司的代理人参与庭审。2、鑫之源公司经营范围包括房地产投资开发，与《合作开发协议书》相符。第二组证据：证据1、恒发公司企业信息资料，证据2、恒发公司在工商部门备档的财务资料，拟证明：1、李志龙在诉讼期间变更法定代理人，已转让全部公司股权。2、恒发公司在诉讼期间不存在还有对外借款行为。第三组证据：证人证言共计2份，证据1、张菊平证人证言，拟证明：鑫之源公司按照其与恒发公司签订的《合作开发协议书》约定进入恒发公司经营管理并按月领取工资，该《合作开发协议书》已经得到实质履行。证据2、韩勇强证人证言，拟证明：鑫之源公司与恒发公司的合作开发项目属实并实际履行；刘业明代表鑫之源与恒发签订的《借款偿还补充协议》原件保存在恒发公司。第四组证据：证据名称：雨花区法院2011年3月24日庭审笔录，拟证明：1、第2页：原审被告恒发公司和李志龙均未到庭；2、第9页：原审原告对我方证6、证7的真实性予以认可，充分证明鑫之源公司存在实质参与经营的投资行为（此期间刘业明系法定代表人）；3、第10页：原审原告认可我方证9的真实合法性，却不认可证8的真实性，但证9与证8的印章完全一样，原审原告也未提出对该印章真实与否的鉴定，所以证8的真实性应当予以支持；4：、第11页至14页系法庭核对刘业明《借款协议》原件的情况，庭审已查明刘业明没有与据以起诉的《借款协议》相符的原件。第五组证据：（2011）芙民初字第2612号民事审判笔录二册（2012年7月30日上午、下午各一册），拟证明：1、根据（芙蓉区法院2012年7月30日上午册）第2页“被告1湖南省恒发房地产开发有限公司。法定代表人李志龙（未到庭），委托代理人易泽峰。湖南省新化县上梅镇人民路3号2栋182号（到庭）；第3页“第三人鑫之源投资担保有限公司，法定代理人易泽峰（到庭）。第3页显示“被告李志龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼”，结合刘业明、李善平均为鑫之源股东、法定代理人之综合信息。2、两位原告（鑫之源原法定代理人、股东）、被告1湖南省恒发房地产开发有限公司（代理人为鑫之源现任法定代理人）、第三人鑫之源投资担保有限公司四名主体具有实质上的同一关系，该案为典型的虚假诉讼。3、第7页最后二行“原刘业明代:：没有偿还，分文未付。被1：没有偿还，分文未付”，诸如此类被告1未有丝毫抵抗，第三人配合原告和被告1敲鼓呐喊之行为明显到毫无遮掩，从另一方面进一步证明该诉讼不但系虚假诉讼，还系串通侵害第三人之恶意诉讼。4、第6页原代称“恒发公司欠刘业明500万元，恒发公司提出250万元有裕丰公司还，250万元由恒发公司还，我方也同意，所以我方起诉恒发公司，要求恒发公司偿还我方250万元”。此段话证明：被告1恒发公司让行政学校将鑫之源500万元投资款交给了裕丰公司，裕丰公司就是鑫之源的制定收款人，鑫之源已经拿回了全部实际发生的投资款项。5、第9页第7行开始：原告刘业明称：“。恒发公司每月给我3000元，我拿了7个月。共计21000元，这些是补贴，交通费，不是劳动报酬”法庭问被告方及第三人是否属实，被告1代称“属实”。此系鑫之源按照《合作开发协议》参与实际经营的自认。第六组证据：回函，拟证明：此系我方通过一审法院收到的原告提交《回函》证据，与现案卷中存档的《回函》明显不符，与庭审笔录第10页相互印证以下事项：1、函件显示传真时间为2011年3月17日，而对方代理人却在函件上注明的提交时间是2011年3月8日。而现在的案卷中，该回函证据却被替换。2、该函件显示出具日期为2010年8月4日，处于鑫之源与恒发公司合作项目中止开发期间，且恒发公司公章实际控制人为鑫之源易泽峰，我方有足够的理由怀疑此其鑫之源用恒发公司印章出具的伪证。被上诉人刘业明发表以下质证意见：对第一组证据的关联性、证明目的有异议，无论刘业明还是李善平是否担任过第三人鑫之源公司的法定代表人，股东财产与公司财产都应当是独立的。对第二组证据关联性、证明目的有异议，本案借款不是发生在法定代表人变更之后，该公司法定代表人变更在2012年10月9日。对第三组证据不予认可。对第四组证据证明目的有异议，其只单截取一部分说法，不能证明刘业明是否为职务行为，对方所说李善平不具有主体资格这个事实并不成立。对第五组证据的证明目的有异议，公民个人可以担任多个公司法定代表人或任职于多个公司，不能因此认为系虚假诉讼，并且没有任何证据显示李善平参与了恒发公司的经营。第六组证据，传真时间不一致是由于在函件形成之后再传真。被上诉人恒发公司对上诉人提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。原审第三人鑫之源公司同意被上诉人刘业明的质证意见。在本院审理期间，被上诉人刘业明向本院提交一份2008年2月2日在中国银行取款80万的取款凭证。拟证明自己有取现金的习惯。上诉人三友公司、张云涛、汪应培发表以下质证意见：1、该取款回单为复印件，对其真实性合法性不予认可;2、本案《借款协议书》、《合作开发协议书》均签订于2009年12月12日,而该取款回单的取款日期为2008年2月2日,所以无论该取款回单是否真实,该笔80万现金显然与本案无任何关联,故对其关联性亦不予认可。被上诉人恒发公司质证意见与上诉人三友公司、张云涛、汪应培质证意见一致。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：第一，关于本案的法律关系。本案中，恒发公司向刘业明出具了《借据》，恒发公司、三友公司、张云涛、汪应培亦认可刘业明交付了250万元款项，原审判决认定刘业明与恒发公司之间成立民间借贷关系，并无不妥。即使恒发公司与鑫之源公司成立合作开发关系，刘业明是鑫之源公司的股东，也不完全排除刘业明与恒发公司之间成立民间借贷关系。而且，鑫之源公司已明确表示刘业明支付的款项与鑫之源公司无关，刘业明也并非《合作开发协议》的当事人，三友公司、张云涛、汪应培上诉称刘业明不具备诉讼主体资格，本案系合作开发关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。第二，关于借款数额。出借人应对实际交付借款承担举证责任。本案中，刘业明提供了《借据》、《回函》、《和解协议书》，主张其已经实际交付借款500万元。对此，本院认为，首先，《借据》中虽明确借款支付方式为现金，但从实际履行情况可以看出，部分借款仍然是通过转账方式支付，即《借据》载明的现金方式支付不能完全体现借款的实际支付方式，故刘业明称《借据》可以证明其已实际支付借款500万元，依据不足，本院不予采纳。其次，《回函》虽系恒发公司出具，但为了防范虚假诉讼损害第三人的合法权益，恒发公司出具《回函》自认收到现金250万元并不能免除刘业明举证其通过现金方式交付250万元借款的证明责任。虽刘业明在二审期间提交中国银行取款凭证证明其有取现金能力，但该取款时间与本案无关，不能证明其有交付现金250万元的能力。再次，《和解协议书》系各方当事人在诉讼中自行调解达成，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不宜在其后的诉讼中作为对其不利的证据，且三友公司、张云涛、汪应培也对当时和解的背景及和解目的作出了合理解释。最后，刘业明对于其以现金方式支付250万元未在举证期限内完成举证证明责任。综上，刘业明未充分举证证明其已实际交付借款500万元，原审判决认定借款数额有误，本院依法予以纠正。三友公司、张云涛、汪应培上诉称刘业明实际支付250万元款项的上诉理由成立，本院予以采纳。第三，关于借款偿还。三友公司、张云涛、汪应培上诉称经恒发公司和鑫之源公司同意并指定由湖南行政事务职业学校退给了湖南裕丰房地产公司499万元，刘业明的借款已全部归还。对此，本院认为，即使湖南行政事务职业学校退还给湖南裕丰房地产公司499万元款项的事实属实，但三友公司、张云涛、汪应培未举证证明该款项系偿还刘业明的借款，刘业明也不予认可，故三上诉人主张借款已经偿还，依据不足，本院不予采纳。综上所述，本院认定刘业明与恒发公司发生250万元的借贷关系，刘业明要求恒发公司返还借款本金250万元至湖南裕丰房地产公司，系其对自身权利的处分，但刘业明仍要求恒发公司偿还250万元借款没有事实根据和法律依据，本院不予支持。三友公司、张云涛、汪应培的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实部分错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2011）芙民初字第2612号民事判决；二、驳回刘业明的全部诉讼请求。本案一审诉讼费35467元，二审诉讼费30467元，共计65934元，由刘业明负担。本判决为终审判决。审判长 符建华审判员 卢 苇审判员 刘朝辉二〇一六年四月十一日书记员 肖 斌附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”