（2016）吉02民终181号
裁判日期: 2016-04-11
公开日期: 2018-07-20
案件名称
丁晓军,裴勇刚建设工程施工合同纠纷二审裁定书
法院
吉林省吉林市中级人民法院
所属地区
吉林省吉林市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
丁晓军,裴勇刚
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条
全文
吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终181号上诉人(原审原告)：丁晓军，住吉林省磐石市。委托代理人：许刚，磐石市烟筒山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：裴勇刚，住吉林省磐石市。委托代理人：常忠山，磐石市福安街法律服务所法律工作者。上诉人丁晓军因与被上诉人裴勇刚建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2015）磐民一初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。丁晓军原审诉称：2013年4月11日，丁晓军与裴勇刚签订建筑工程施工合同，由丁晓军承包龙泰三期的土建工程，约定按每平方米265元结算工程款。丁晓军按合同约定履行义务，现该工程已结束并且验收合格。裴勇刚尚欠工程款121864元。因抵顶给丁晓军的两个车库至今无法出售，无法实际支配，要求从工程款中扣除173088元，因双方无法协商一致，故诉至法院，请求判令：一、裴勇刚立即给付丁晓军工程款294952元；二、由裴勇刚承担本案诉讼费用。裴勇刚原审辩称：1.裴勇刚不拖欠丁晓军承包费，正常结算之后，丁晓军应当返还裴勇刚13013元；2.裴勇刚未阻止丁晓军出售车库，车库的钥匙已经交给丁晓军，车库由丁晓军实际支配。请人民法院依法驳回其诉讼请求。原审法院审理查明：2013年4月11日，丁晓军与裴勇刚、翁伟签订了施工合同，裴勇刚、翁伟将磐石市烟筒山镇龙泰阳光花园三期工程承包给丁晓军施工，2013年7月13日至2014年6月期间，丁晓军在磐石市烟筒山镇龙泰阳光花园三期进行施工。磐石市烟筒山镇龙泰阳光花园三期1号楼建筑面积为5648.17平方米、2号楼建筑面积为5498.98平方米，1号楼和2号楼的建筑面积均包含外墙保温面积。磐石市烟筒山镇龙泰阳光花园三期1号楼和2号楼的外墙保温工程由张家云施工完成。裴勇刚已支付丁晓军工程款合计2972751元。丁晓军与裴勇刚签订的施工合同中，约定了承包价格为265元/平方米，未约定按何面积计算。丁晓军当庭表示放弃向翁伟主张权利。原审法院认为：当事人就价款等内容约定不明确，又不能达成补充协议的应按照合同条款确定；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，丁晓军与裴勇刚签订的施工合同，仅约定了承包价格为265元/平方米，未约定实际工程价款计算是按照建筑面积进行计算还是按照实际工程量进行计算。同时，裴勇刚提供的由磐石市测绘中心出具的测绘报告证明磐石市烟筒山镇龙泰阳光花园三期1号楼和2号楼的建筑面积均包含外墙保温面积，且该工程的外墙保温工程系由案外人张家云施工，而丁晓军向本院提供的证据均不能证明裴勇刚与其工程款尚未结算完毕，丁晓军应承担举证不充分的不利后果，故对丁晓军的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回丁晓军的诉讼请求。案件受理费5730元，由丁晓军承担。丁晓军不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决审理程序违法。涉案工程由磐石市龙泰建筑公司承建，裴永刚只是该项目经理，与丁晓辉签订分包合同。人民法院应当追加发包方为本案被告参与诉讼。二、原审判决事实不清。本案双方当事人在合同中约定了平方米单价，根据国家（建筑工程建筑面积计算规范）保温隔热层计算在内，是不是丁晓军施工不影响该合同履行即双方按建筑面积计算土建工程款。另外本案中双方未约定得扣除保温面积，根据建筑工程结算习惯，按建筑面积结算是不可置疑的。故请二审法院撤销原审判决，依法改判。裴勇刚二审辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人称是裴勇刚系项目经理完全错误，裴勇刚是涉案工程的实际开发人，也是实际投资人，且本案是丁晓军以施工合同为依据对裴勇刚提起的诉讼。2.本案争议的是工程款结算及结算面积是否包含保温面积问题。丁晓军没有进行保温层施工，这一点是不争的事实。丁晓军应当对其施工的面积进行结算工程款，其要求包括外墙保温面积进行结算是错误的。因此丁晓军的上诉理由无法律依据，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定无异。本院认为：本案中双方当事人争议的焦点问题为涉案工程款结算面积是否应当包含外墙保温面积。根据合同第九条3项约定：门窗工程、白钢扶手、外墙保温、屋面、卫生间防水、外墙涂料、楼梯间大白、所有地砖等工程由甲方（裴永刚）负责，其余工程均由乙方（丁晓军）负责。双方当事人亦确认丁晓军实际施工的内容不包含外墙保温工程。故丁晓军主张工程款结算的面积应当以其实际施工完成的面积为限，对其未实际参与施工的部分（即外墙保温面积）无权主张工程款。经原审法院调查询问，涉案工程测绘的总面积包含外墙保温面积,但外墙保温面积的具体数值无法确定。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，丁晓军对由其实际施工完成的建筑面积负有举证责任，现有证据不足以确定由其实际施工完成的具体面积数额，对此，丁晓军应当承担举证不能的法律后果。丁晓军主张根据行业规范，保温隔热层应当计算在建筑工程的建筑面积内，故不应在结算面积中扣减。本院认为，保温隔热层应否计入建筑工程的建筑面积，系对建筑测绘的规范要求，系解决测绘面积应否计算外墙保温面积的问题，并不能成为丁晓军按测绘面积主张结算工程价款的法律依据。综上，丁晓军坚持主张按测绘面积（包含外墙保温面积）计算其施工的工程价款，缺乏事实和法律依据。原审判决以证据不足为由驳回丁晓军的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2737元，由上诉人丁晓军负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 玖审 判 员 王国峰代理审判员 赵翠霞二〇一六年四月十一日代理书记员 王洋子 微信公众号“”