（2016）苏09刑终16号
裁判日期: 2016-04-11
公开日期: 2016-11-30
案件名称
吴金标、杨某犯非法经营罪二审刑事裁定书
法院
江苏省盐城市中级人民法院
所属地区
江苏省盐城市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
吴金标,杨某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）苏09刑终16号原公诉机关江苏省大丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴金标，驾驶员。曾因违法运输烟草，于2012年5月2日被响水县烟草专卖局行政罚款人民币5077.8元。因涉嫌非法经营罪，于2014年3月3日被大丰市公安局刑事拘留，2014年4月9日被逮捕。现羁押于大丰市看守所。原审被告人杨某，无业。因涉嫌非法经营罪，于2014年3月5日被大丰市公安局刑事拘留，同年4月9日被逮捕，同年5月30日被释放，同日被该局取保候审，同年7月9日经大丰市人民检察院决定被取保候审，同年11月27日经大丰市人民法院决定被取保候审，2015年10月8日经盐城市大丰区人民法院决定逮捕，同年10月13日由盐城市大丰区公安局执行逮捕，同年11月20日经盐城市大丰区人民法院决定被取保候审。盐城市大丰区人民法院审理大丰市人民检察院起诉指控原审被告人吴金标、杨某犯非法经营罪一案，于2015年11月13日作出（2014）大刑二初字第00169号刑事判决。原审被告人吴金标不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2012年12月至2014年3月间，被告人吴金标、杨某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下非法经营烟草专卖品，先后多次从北京孙某、徐某甲（另案处理）、陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，向徐某乙、乔某、顾某等人销售，非法经营额合计人民币1175010元（含现场查获的价值人民币49200元的香烟）。其中，被告人吴金标参与作案58起，非法经营额合计人民币1175010元（含现场查获的价值人民币49200元的香烟）；被告人杨某参与作案47起，非法经营额合计人民币903010元（含现场查获的价值人民币49200元的香烟）。分述如下：1、2013年1月29日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币11260元。2、2013年4月2日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币30000元。3、2013年5月28日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币19400元。4、2013年6月22日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币45000元。5、2013年6月29日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币20000元。6、2013年7月2日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币19450元。7、2013年7月5日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币16000元。8、2013年7月7日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币10000元。9、2013年7月9日，被告人吴金标、杨某从孙某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币8950元。10、2013年1月22日，被告人吴金标从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币33000元。11、2013年1月26日，被告人吴金标从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币31000元。12、2013年1月28日，被告人吴金标从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币18000元。13、2013年5月21日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币27000元。14、2013年5月24日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币16000元。15、2013年6月3日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币40000元。16、2013年6月7日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币18000元。17、2013年6月26日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币18000元。18、2013年6月27日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币1500元。19、2013年7月3日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币7000元。20、2013年7月9日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币19450元。21、2013年11月1日，被告人吴金标、杨某从徐某甲处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币7730元。22、2014年2月28日，被告人吴金标、杨某预付给徐某甲香烟款合计人民币19150元，从徐某甲处购买50条中华（硬）品牌，拟运回盐城地区销售。同年3月1日，被告人吴金标驾驶的京G×××××号客车途经盐城市响水县境内时，被盐城市烟草专卖局查获。现场查获100条中华（硬）、20条南京（红）、10条苏烟（五星红杉树）的品牌香烟。经江苏省烟草质量监督检验站检验，100条中华（硬）、20条南京（红）、10条苏烟（五星红杉树）的品牌香烟均系真品卷烟，非法经营额合计人民币49200元。23、2012年12月6日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币20000元。24、2012年12月14日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币28000元。25、2012年12月18日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币14000元。26、2013年1月4日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币35000元。27、2013年1月6日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币6000元。28、2013年1月11日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币25000元。29、2013年1月13日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币30000元。30、2013年1月20日，被告人吴金标从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币32000元。31、2013年5月24日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币24670元。32、2013年5月29日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币25000元。33、2013年5月30日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币3500元。34、2013年6月2日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币9000元。35、2013年6月10日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币29400元。36、2013年6月12日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币20000元。37、2013年6月17日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币10000元。38、2013年6月20日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币28000元。39、2013年6月29日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币16000元。40、2013年7月3日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币37000元。41、2013年7月13日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币28000元。42、2013年7月18日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币3500元。43、2013年8月27日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币19900元。44、2013年8月29日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币19000元。45、2013年9月11日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币7400元。46、2013年9月14日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币7000元。47、2013年10月30日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币26000元。48、2013年11月1日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币17000元。49、2013年11月1日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币700元。50、2013年11月7日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币23500元。51、2013年11月11日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币11800元。52、2013年11月13日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币26000元。53、2013年11月15日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币28000元。54、2013年11月23日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币21000元。55、2013年11月25日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币24700元。56、2013年11月29日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币20500元。57、2013年12月1日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币20500元。58、2013年12月1日，被告人吴金标、杨某从陈某处购进中华（硬）、南京（红）、苏烟（五星红杉树）等品牌香烟，在盐城地区销售，非法经营额人民币12000元。另查明：2014年3月1日早晨6时许，盐城市烟草专卖局联合大丰烟草专卖局在响水境内205国道旁，对吴金标驾驶的京G×××××号（北京-盐城）客车进行检查时，查获车内有无证运输的卷烟，遂将被告人吴金标带至大丰烟草专卖局调查。次日，大丰市公安局对被告人吴金标进行询问。同年3月3日，大丰市公安局对被告人吴金标进行传唤讯问。2014年3月3日，被告人杨某接到大丰市公安局的电话通知后主动到案，并在归案后如实供述了自己的犯罪事实。又查明：现场查获的100条中华（硬）、20条南京（红）、10条苏烟（五星红杉树）香烟已被江苏省大丰市烟草专卖局扣押后移送大丰市公安局。原判决认定的上述事实，被告人吴金标、杨某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍信息、受案登记表、立案决定书、到案经过说明、江苏省盐城市烟草专卖局证明、银行账户交易明细清单、存款凭条、手机短信照片、扣押香烟照片、响水县烟草专卖局行政处罚决定书、盐城市烟草专卖局情况说明等；证人化亚婷、孙某、徐某甲、陈某、徐某乙、乔某、徐某丙、顾某等人的证言；大丰市公安局电子物证检查工作记录，被告人吴金标对徐某甲、陈某的辨认笔录，证人孙某、徐某甲、陈某、乔某、顾某对被告人吴金标的辨认笔录，证人徐某乙对被告人吴金标、杨某的辨认笔录；江苏省烟草质量监督检验站卷烟鉴别检验报告等证据证实。原判决认为，被告人吴金标、杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人杨某犯罪后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚。被告人吴金标归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人吴金标曾因违法运输烟草被响水县烟草专卖局行政处罚，可以酌情对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人吴金标犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元；三、扣押在大丰公安机关的香烟，由大丰公安机关依法予以没收，变价上缴国库。上诉人吴金标上诉主要提出：（1）其是受盐城市烟草局的委托协助稽查大队的内线，其经领导同意，在国家规定的范围内从北京买一点香烟，目的是为了掩人耳目当好内线，香烟都是从北京商店或超市零售购买，部分是受亲戚朋友所托，部分被杨某卖给了熟人开的商店，都没有加价。长期以来，盐城地区各县烟草稽查大队根据其提供的线索，及时准确查获多起超量夹带香烟的大客车，其也从中拿到了奖金，盐城烟草局对此还出具了书面证明；（2）第22节事实中，在其驾驶的大客车上现场查获的100条硬中华、20条红南京、10条五星红杉树香烟，合计金额49200元，其中只有50条硬中华是自己从北京徐某甲处购买，金额为19150元，其在侦查阶段及一审庭审时都已提出，但一审判决仍然将全部数额都记在其头上；（3）一审法院仅凭杨某的银行汇款来认定其购买香烟的次数和金额与事实不符：一是第22节事实中，杨某通过银行汇款23000元给北京的徐某甲，而其只在徐某甲那里购买了50条硬中华，金额为19150元，其余的3850元当时徐某甲就退给了其，由此可见，杨某汇款的钱并没有全部用于购买香烟；二是其开的是盐城-北京长途班车，两天才能一个来回，如果1号在北京，那么一个月全部逢单号在北京，但一审判决却认定其作案58起，其中有18起与事实不符；（4）2014年3月1日早上6时许，盐城烟草专卖局联合大丰烟草专卖局在响水县境内205国道旁对其驾驶的北京-盐城的大客车进行检查，将在车上查获的香烟和其本人一起带到大丰烟草局，从烟草局询问到大丰公安局讯问其都没有看见工作人员出示证件。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，认定上诉人构成非法经营罪错误，请求二审法院撤销一审判决，重新审理此案，对上诉人作出客观、公正的判决。盐城市人民检察院检察员阅卷意见为：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同，认定的证据已经一审当庭举证、质证，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人吴金标提出的其是协助盐城市烟草局稽查大队进行查处的内线等相关上诉理由。经查，上诉人吴金标在侦查阶段对其贩卖香烟的动机有过多次稳定供述：其在2012年驾驶大丰－北京班车时开始贩卖香烟，刚开始仅是朋友让其从北京那边带点红南京和小苏烟回来，后来其发现红南京、硬中华、小苏烟在北京那边不好卖，价格比较低，而在盐城地区这三个品种的香烟却不够卖，为了能够从中赚取差价，其从北京孙某、陈某、徐某甲等人处购买香烟，再通过其驾驶的客车将香烟运到盐城这边，加价后卖给一些商店、超市及亲戚朋友等，且其供述的相关情况能够得到在案其他证据的印证。在审查起诉阶段，其开始辩称自己是盐城市烟草专卖局安排的内线并称有该局书面证明，但盐城市烟草专卖局于2014年9月4日出具的情况说明仅证明其于2014年3月1日前曾向该局举报过涉烟违法行为且该局据此查获相关案件的情况，该份书证在一审庭审中已经公诉机关出示并宣读，上诉人吴金标对此未提出异议并当庭供认贩卖香烟是其个人行为。综上，上诉人吴金标提出自己是所谓的内线妄图减轻或开脱自己罪责的上诉理由，既与事实不符、亦于法无据，不能成立。关于上诉人吴金标提出的第22起事实中现场查获的香烟不应全部认定为犯罪数额的上诉理由。经查，2014年3月1日，盐城市烟草专卖局联合大丰烟草专卖局在响水境内205国道旁，对上诉人吴金标驾驶的京G×××××北京-盐城客车进行检查时，查获车内无证运输的100条硬中华、20条红南京、10条苏烟的品牌香烟，合计价值人民币49200元。即使上诉人吴金标仅承认其中部分香烟是其直接贩卖，根据相关司法解释的规定，其在没有烟草制品准运证的情况下运输烟草制品，亦应以非法经营罪追究其刑事责任。因此，原判将现场查获的价值49200元的香烟均计为非法经营额并无不当。关于上诉人吴金标提出的有关本案非法经营次数与金额与事实不符的上诉理由。经查，原判决认定上诉人吴金标、原审被告人杨某非法经营烟草专卖品的次数及金额等事实，不仅有杨某银行交易明细清单，还有供货上家银行交易明细清单，以及两名被告人的供述、相关证人证言等其他证据证实在卷，证据间相互印证，亦已形成锁链，足可认定。根据中国建设银行交易明细的情况，2014年2月28日，从户名为杨某的银行卡汇款23000元到户名为徐某甲的银行卡，后经上诉人吴金标供述及证人徐某甲证实，2014年2月28日吴金标安排杨某汇过来的23000元香烟款，徐某甲卖给吴金标50条硬中华，单价183元一条，总共19150元，多余的3850元又退给了吴金标。因此，原判决认定的2014年2月28日吴金标、杨某预付给徐某甲香烟款合计19150元，从徐某甲处购买50条硬中华拟运回盐城地区销售的事实，正是根据被告人的供述、证人证言及相关书证进行综合认证的结果，而并非如吴金标上诉提出的仅凭杨某的银行汇款来认定其非法经营香烟的事实。本案中，上诉人吴金标与原审被告人杨某各有分工，由杨某按吴金标的指示向供货上家汇出香烟款、去车站帮忙接香烟等，并非都由吴金标一人完成，故而有关本案非法经营的次数与其往返盐城、北京周期相矛盾的辩解亦不能成立。关于上诉人吴金标提出的行政执法机关及侦查机关对其询问或讯问时没有出示证件的上诉理由。经查，本案据以定案的被告人供述均为公安机关依法调取，其在烟草专卖局作出的相关询问笔录并未作为证据提交，不属于本案审查的范围。而在侦查阶段上诉人吴金标的历次供述笔录中，侦查人员均向其出示工作证件并记录在案，且均由其签字认可，现其提出没有看见侦查人员出示证件，与本案证据不符。本院认为，上诉人（原审被告人）吴金标、原审被告人杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审被告人杨某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚。上诉人吴金标归案后如实供述了自己的罪行，依法可对其从轻处罚。上诉人吴金标曾因违法运输烟草被响水县烟草专卖局行政处罚，可以酌情对其从重处罚。上诉人吴金标提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院检察员阅卷意见成立，本院予以采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱莉青审 判 员 陈 斐代理审判员 周光营二〇一六年四月十一日书 记 员 许 可 来自：