（2016）浙0303民初204号
裁判日期: 2016-04-11
公开日期: 2016-05-06
案件名称
温州市民安通信工程有限公司与中国联合网络通信有限公司温州市分公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书
法院
温州市龙湾区人民法院
所属地区
温州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
温州市民安通信工程有限公司,中国联合网络通信有限公司温州市分公司,温州市鸿雁线路建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百一十九条，第一百五十四条
全文
温州市龙湾区人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙0303民初204号原告：温州市民安通信工程有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区状元街道横街村横街小学对面后幢4-6间。法定代表人：莫明安，董事长。委托代理人：方海友，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。委托代理人：王栋，浙江泽商律师事务所律师。被告：中国联合网络通信有限公司温州市分公司，住所地浙江省温州市经济技术开发区雁荡中路18号。代表人：莫俊，总经理。委托代理人：林加坤、林莉莉，浙江越人律师事务所律师。第三人：温州市鸿雁线路建设有限公司，住所地浙江省温州市江滨西路华中大厦2001室。法定代表人：何晓，经理。原告温州市民安通信工程有限公司（以下简称民安公司）与被告中国联合网络通信有限公司温州市分公司（以下简称联通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理，依法由审判员周小凤适用简易程序进行审理。审理过程中，被告联通公司申请追加温州市鸿雁线路建设有限公司（以下简称鸿雁公司）为本案第三人，本院经审查后依法予以追加。本案于2016年3月28日公开开庭进行了审理。原告民安公司的法定代表人莫明安及委托代理人王栋、被告联通公司的委托代理人林加坤及第三人鸿雁公司的法定代表人何晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告民安公司起诉称：2013年1月1日，原告与第三人鸿雁公司签订了一份《合作协议》，约定由原告以第三人鸿雁公司名义承建被告联通公司的工程项目。合同签订后，原告实际承建了由被告发包的2013年温州龙湾零星大客户五期工程。上述工程目前均已竣工验收并决算完毕，相应的发票也已依约向被告开具。2015年6月2日，第三人向被告出具付款委托书，委托被告直接将结欠工程款中的108877.07元向原告支付。原告多次向被告要求支付工程款，但被告均以各种理由推脱不付。被告不依约支付工程款的行为已经严重侵害原告的合法权益，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，诉请判令：一、被告向原告支付工程款合计108877.07元。二、被告向原告赔付违约金10887.71元。三、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告补充称：《合作协议》是后来补签的，涉案工程是由民安服务部（全称为温州市龙湾状元民安通信服务部，个体工商户，登记经营者为莫明安）于2013年施工完毕的，原告主张本案权利的依据为原告系民安服务部“个转企”转型而来，与民安服务部存在权利义务的承继关系，而非莫民安个人让渡的。被告联通公司答辩称：一、原告主体不适格，无权向被告主张工程款及违约金。涉案工程系被告发包给第三人施工，在原告成立前就已由第三人实际完成施工并通过竣工验收。原告于2014年9月22日成立，其诉称于2013年1月1日与第三人签订《合作协议》，约定原告以第三人名义承建被告的工程项目与客观事实不符。原告主张其因民安服务部“个转企”而取得对涉案工程的权利的理由也不能成立。涉案工程即便存在实际施工人也应为莫明安个人而不是民安服务部，且民安服务部已注销，莫明安签署的《债权债务清理承诺书》载明民安服务部的债权债务应由莫明安承担而非由原告承担，因此原告也无权向被告主张工程款。二、被告与第三人之间的民事纠纷已经判决并生效，被告已向永嘉县法院申请执行，该院通知被告以欠付第三人的工程款抵消该案的执行款、逾期利息、迟延履行债务利息等共计4795786.71元，并协助永嘉法院扣除案件受理费108116.81元，上述应扣款共计4813903.52元。被告尚欠第三人全部工程款为6094026.42元，扣除上述通知中的金额后仅欠工程款1280122.90元。而原告起诉的合计17个案件工程款总额1478231.21元（不包括违约金请求）已超过被告欠付工程款总额。因永嘉法院的通知没有明确抵消哪项工程的工程款，因此剩余工程款应与第三人结算后直接支付给第三人，不宜由实际施工人主张。三、原告与第三人间的合同、被告与第三人的合同均约定发生争议提交仲裁，本案应由温州市仲裁委员会管辖，不应由法院受理。第三人鸿雁公司答辩称：实际施工人是莫明安，包括挂靠、接单都是莫明安去的，签合同是借助第三人的名义签的，莫明安当时没有资质。原告所称民安服务部变更公司的事我方不清楚，我方只认莫明安个人。对于本案的工程款应当由第三人向被告主张。经审理查明：2014年9月22日，温州市龙湾状元民安通信服务部（登记经营者为莫明安）因“个转企”而注销。同日原告民安公司成立（登记法定代表人莫明安，登记类型为一人有限责任公司）。庭审过程中，原、被告均确认涉案工程在原告成立前已完工。本院认为：庭审过程中，原、被告均确认涉案工程早于原告民安公司成立的时间，故不可能由原告直接施工完成。原告民安公司主张涉案工程实际由民安服务部施工完成，民安服务部由于“个转企”而转型升级为原告民安公司，民安服务部的权利义务应由原告继受，故原告具备向被告主张涉案工程权利的资格。本院认为，即使民安服务部系涉案工程的实际施工人，但从工商登记材料来看，民安服务部与原告民安公司之间并非同一主体内部的变更关系，而是民安服务部注销，原告民安公司新设立。故原告主张民安服务部的权利义务由原告继受，没有事实和法律依据。而原告亦确认其主张本案工程款的权利并非莫明安让渡。故原告与涉案工程不具有直接利害关系，并不具有主张本案工程款的资格，其起诉应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告温州市民安通信工程有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 周小凤二〇一六年四月十一日书记员 刘乐意 来源：百度“”