（2016）赣07民终40号
裁判日期: 2016-04-01
公开日期: 2016-08-12
案件名称
上诉人邓杰与被上诉人刘富森以及原审被告刘大红、申继发建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江西省赣州市中级人民法院
所属地区
江西省赣州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
邓杰,刘富森,刘大红,申继发
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终40号上诉人（原审被告）邓杰。委托代理人赖俊林，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人黄良青，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）刘富森。委托代理人付少天，江西明理律师事务所律师，特别授权代。委托代理人吴丹，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。原审被告刘大红。原审被告申继发。上诉人邓杰因与被上诉人刘富森以及原审被告刘大红、申继发建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2014）赣开民二初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2012年12月8日原告刘富森与被告邓杰的委托代理人刘大红签订《装饰工程合同书》。合同对双方的权利义务以及工程价款及结算等进行了约定。合同签订后，原告刘富森按合同的约定履行了自己的义务，赣州大丰收商务酒店也实际投入了运营。在施工过程中，双方合同内的工程及增加部分工程均由被告邓杰的委托代理人刘大红指派到工地负责施工监管的人员兰光运签字确认，经签字确认赣州大丰收商务酒店工程总价款为人民币1612433.50元，其中合同内工程款为1183666元，增加部分工程款为428767.50元。原告自认被告已付工程款1016180元，被告刘大红、邓杰对此未持异议，因剩余工程款一直拖欠未付，故而成讼。另查明，邓杰为工商登记的赣州开发区大丰顺商务酒店经营者。原审法院认为，原告刘富森与被告邓杰的委托代理人刘大红签订《装饰工程合同书》系双方的真实意思表示，依法成立生效，该合同对双方均具有约束力，原、被告双方均应按合同约定履行各自义务。原告提交的《工程结算书（室内装修项目）》、《工程增加项目单》、《工程增加项目表》、《工程结算单》、《大丰收商务酒店项目签证单》等均有被告邓杰的委托代理人刘大红指派到工地负责施工监管的人员兰光运的签字，对原告主张的该工程价款本院予以支持。被告邓杰认为本案工程项目至今没有办理最终的结算，但经庭审查明在本案的工程施工过程中，兰光运一直是受被告邓杰的委托代理人刘大红的指派，而被告邓杰也一直是根据兰光运的确认支付前期工程款，因此，对于被告邓杰的该抗辩理由，本院不予支持。关于原告主张被告刘大红、邓杰、申继发三人系大丰收商务酒店的合伙人，因其只是提供了刘某某的询问笔录，并未申请刘某某作为证人出庭作证，本院无法核查该份询问笔录的真实性，对该份询问笔录本院不予确认。在本案庭审中法庭已向原告刘富森示明，被告刘大红是代理人，他所做的行为均是受被告邓杰的委托，是一种代理行为，所产生的权利义务应当由被告邓杰承受，被告邓杰对此也表示认可，原告刘富森拒绝选择代理人或被代理人作为相对人，且自愿承担三被告系合伙关系的举证责任，但因原告未能举证证明三被告系合伙关系，因此，原告应当承担举证不能的法律后果。被告邓杰系赣州开发区大丰顺商务酒店的经营者，是该装饰工程的直接受益人，其未提供证据证明已经将本案工程的工程价款全部支付完毕，因此，依法应当承担本案工程款的支付责任。因原告刘富森在与被告邓杰的委托代理人刘大红签订的《装饰工程合同书》中对于剩余工程款的支付，只是约定了按施工工程量的进度支付，而并未约定具体的付款时间，且本案并未做最终结算，故对原告主张的利息请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第四百零三条之规定，判决：一、被告邓杰应当支付所欠原告刘富森的装修工程款计人民币596253.50元；二、上述款项限本判决生效后十日内付清，否则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告刘富森的其他诉讼请求。案件受理费9762元，由被告邓杰承担。上诉人邓杰上诉称，一、被上诉人刘富森不是本案的合同当事人，不具有原告的诉讼主体资格，而一审法院仍然作出判决缺乏法律依据。根据被上诉人刘富森提供的《挂靠协议书》、《装饰工程合同书》以及相关资料上所盖的章以及合同向对方签字的均不是被上诉人刘富森，而是广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司，被上诉人根本不是该合同的相对方，一审中被上诉人提供的所有证据也无法证实被上诉人就是该工程的实际施工人，其提供的2014年8月23日的情况说明人是“赣州鲁班装饰工程有限公司”，该公司与在主合同《装饰工程合同书》中盖章的“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”系两个不同的工商登记主体，仅以该份证据认定被上诉人是实际施工人是没有事实与法律依据的。一审法院对上诉人在一审答辩中提出的一审原告主体不适格的理由在判决书中只字未提，故意回避该事实与法律的认定，而做出了一审错误的判决。二、一审法院以未经过上诉人确认的结算单据来认定被上诉人主张的装修款是没有依据的。首先，被上诉人提供的结算单据未经过上诉人邓杰的签字确认，也没有经过上诉人邓杰委托的代理人刘大红的签字确认；其次，被上诉人在一审中对工程量及工程总价也未申请有资质的鉴定机构进行鉴定评估，一审法院就以被上诉人提供的未经过与上诉人双方签字认可而直接判决装修工程款596253.50元是不合理不合法的。三、一审判决遗漏第三人。从被上诉人的民事起诉状中可知，本案涉及的当事人除上诉人邓杰、被上诉人刘富森、原审被告刘大红和申继发外，还有第三人广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司，而一审判决书却遗漏了该第三人。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，本案一、二审案件受理费由被上诉人刘富森承担。被上诉人刘富森辩称，关于本案被上诉人是否本案实际施工人的问题。一审法院已经查明被上诉人与上诉人的委托代理人刘大红签订的合同是双方的真实意思表示，双方应按合同履行自己的义务。被上诉人一审也提供了挂靠协议以及刘大红指派的现场人员签订的结算书来证明被上诉人是涉案工程的实际施工人。因此，被上诉人是具有诉讼主体资格的一审原告。一审期间，上诉人如对结算单有异议，可申请工程造价司法鉴定。所有的工程结算单中有上诉人委托代理人刘大红的指派人员签字确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告刘大红、申继发未提交书面答辩意见。上诉人邓杰二审期间提供了广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司企业信息查询单，欲证明广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司及被上诉人一审提交证据所涉及的广东鲁班装饰赣州分公司均没有进行工商注册登记，不具备法人资格。被上诉人质证认为，对真实性、合法性没有意见，对关联性有异议，该证据不能达到上诉人的证明目的，该证据显示是赣州鲁班装饰工程有限公司，与上诉人在上诉状中所列的广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司并不是同一主体资格，不能证明上诉人所称的第三人不具备法人资格。本院认为，该证据是赣州鲁班装饰工程有限公司的企业信息资料，被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，故对其真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，被上诉人刘富森及原审被告刘大红和申继发在二审期间均未提供新证据。二审认定的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人邓杰及原审被告刘大红之间存在房屋装饰装修的代理关系，原审被告刘大红是代理人，上诉人邓杰是被代理人。上述事实有上诉人邓杰的自认和原审被告刘大红的一审答辩意见可以证实，本院予以采信。原审被告刘大红作为上诉人邓杰的代理人，在2012年12月8日与被上诉人刘富森签订了《装饰工程合同书》。该合同开头落款为“乙方：广东鲁班装饰工程赣州分公司”，但是合同上加盖的却是“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”合同专门章。被上诉人刘富森在该合同末尾落款处以乙方代表人的身份签名确认，合同上用笔书写的条款均加盖了“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”合同专门章，原审被告刘大红作为甲方代表人在合同上签名确认。对于上诉人邓杰提出的原告主体资格问题。上诉人邓杰二审提供了赣州鲁班装饰工程有限公司的企业信息，认为“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”没有登记成立。但是，原审被告刘大红收到一审判决后并未提起上诉，此说明其对一审判决没有异议。案涉工程已经竣工验收，上诉人邓杰所经营的赣州大丰收商务酒店已实际投入运营，但“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”至今未向上诉人邓杰主张剩余工程价款。被上诉人刘富森参与签订《装饰工程合同书》和案涉工程的结算，并在合同书、预算书上签字确认。“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”没有工商登记信息，此说明该公司并未登记成立。现被上诉人刘富森主张其为案涉装饰装修工程的实际施工人，并不会损害“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”的权利，被上诉人刘富森为案涉装饰装修工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被上诉人刘富森以实际施工人名义起诉上诉人邓杰，主张剩余工程价款，并未违反法律禁止性规定。上诉人邓杰认为被上诉人刘富森不是实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予采信。被上诉人刘富森提供的结算单经过上诉人邓杰的委托代理人刘大红的现场施工监管人员兰光运签字确认，上诉人邓杰在一审中对工程量及工程总价也未申请有资质的鉴定机构进行鉴定评估。所以，一审法院以被上诉人刘富森提供的结算书，判决上诉人邓杰支付装修工程款596253.50元是合理合法的。一审判决并未遗漏第三人“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”。被上诉人刘富森的民事起诉状虽将“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”列为本案第三人，但是被上诉人刘富森在一审期间申请撤回对“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”的起诉，一审法院裁定同意被上诉人刘富森的申请，有一审法院的询问笔录可以证实。一审法院经过审查，没有将“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”列为本案第三人，且准许被上诉人刘富森申请撤回对“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”的起诉，这是一审法院依法行使职权的行为。上诉人邓杰认为一审判决遗漏了第三人“广东鲁班装饰工程有限公司赣州分公司”，缺乏事实依据。综上，上诉人邓杰的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9762元，由上诉人邓杰负担。本判决为终审判决。审判长 徐 军审判员 傅忠代理审判员彭莉二〇一六年四月一日书记员 王 佳书记员 郭 燕 华 来自