（2015）浙杭民终字第3096号

裁判日期: 2016-04-01

公开日期: 2018-05-29

案件名称

鲍振华、中国移动通信集团浙江有限公司萧山分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

鲍振华,中国移动通信集团浙江有限公司萧山分公司,中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司,中国移动通信集团浙江有限公司

案由

电信服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3096号上诉人(原审原告)鲍振华,男性,1982年7月24日出生,汉族，住浙江省杭州市萧山区。被上诉人(原审被告)中国移动通信集团浙江有限公司萧山分公司,住所地浙江省杭州市萧山区金城路488号。负责人屠宇飞。被上诉人(原审被告)中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司,住所地浙江省杭州市环城北路288号。法定代表人林长春。被上诉人(原审被告)中国移动通信集团浙江有限公司,住所地浙江省杭州市解放东路19号。法定代表人郑杰。委托代理人孙宇政、郭超，浙江天册律师事务所律师。上诉人鲍振华为与被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司萧山分公司、中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司、中国移动通信集团浙江有限公司（上述三被上诉人统称为“移动公司”）电信服务合同纠纷一案，因不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4864号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：鲍振华是动感地带客户，号码为139××××3165。浙江移动于2004年6月1日至7月31日特别推出MO手机上网“任我行”套餐，内容如下：1、每月20元通讯费，即可无限量使用MO手机上网业务，并可免信息费使用：“任我行”免费特区下所有业务；2、“任我行”免费特区位于“移动梦网”——“浙江风采”栏目下；3、2004年6月1日-7月31日，办理MO手机上网任我行套餐6-8月交纳的每月20元包月费将在套餐生效交月起等值话费返还。鲍振华参加了“手机上网任我行套餐”。2013年11月23日移动公司补换卡并变更其增值业务，订购了GPRS(4G)功能，于当日生效。后鲍振华得知已被改为GPRS(4G)高速功能。现以2014年1月1日起有异常扣费等为由提起诉讼，要求支持其上述诉请。另查明：工信部于2009年1月7日向中国移动颁发了3G牌照，据此浙江移动2004年推出手机上网“任我行”套餐时，还没有3G网络，更没有4G网络。目前浙江移动4G套餐资费，最低一档资费为30元包500MB，最高一档资费为280元包11GB。目前4G资费中，不存在不限量套餐。鲍振华的一审诉讼请求为：1、移动公司提供号码（139××××3165）的2013年11月-2014年8月上网数据详单，包括以后提供该号码产生的上网数据流量详单。2、移动公司恢复鲍振华GPRS4G功能。3、移动公司按照合同协议恢复鲍振华在现有4G网络下cmwap接入上网按“手机上网任我行套餐”资费执行。4、移动公司赔偿鲍振华在诉讼过程中的诉讼打印费、车费等各项合理的费用。5、移动公司向鲍振华书面赔礼道歉。6、全部诉讼费用由移动公司承担。原审法院认为，鲍振华、移动公司之间的电信服务合同合法有效。据《电信条例》第三十四条规定，“电信业务经营者应当为电信用户交费和查询提供方便。电信用户要求提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单的，电信业务经营者应当免费提供”。《互联网接入服务规范》第八条规定，“电信业务经营者应根据用户的需要，免费向用户提供收费详细清单（含预付费业务）查询。计费原始数据保存时限至少为5个月。”鲍振华主张移动公司提供号码（139××××3165）的2013年11月-2014年8月上网数据详单，因据上述规定其主张的提供2013年11月-2014年8月上网数据详单时间已超过规定的保存时间；其主张以后的鲍振华产生的上网数据流量详单，因鲍振华作为消费者有知情权，可随时在移动公司处进行查询，无需法院判决。故鲍振华的该项诉请原审法院不予以支持。鲍振华主张移动公司按照合同协议恢复鲍振华GPRS4G上网功能（即之前开通的GPRS4G功能，但移动公司擅自更改为4G高速功能。）因“GPRS（4G）高速功能”与“GPRS（4G）功能”为同一产品，其服务内容没有发生变更。故该项诉请原审法院不予以支持。鲍振华主张按照合同协议恢复其在现有4G网络下cmwap接入上网按“手机上网任我行套餐”资费执行（即在cmwap接入上网的任何情况下都是不扣费），因移动公司在2004年6月向市场推出CMWAP20元封顶套餐时的技术条件下，通过CMWAP接入口访问WAP类网站是当时手机上网的唯一方式，这也体现了双方基本的对价关系。随着网络技术和终端技术的发展，手机无法正常访问互联网的屏障不复存在，导致CMWAP20元封顶套餐用户也可以和其他用户一样自由地浏览因特网。而随着移动通信技术的不断演进，上网速度越来越快，视频游戏等大流量业务越来越普及，所占用的流量资源也呈几何级数增加，这显然已经远远超出了双方当事人在签订合同时所能预见的范围，也有违权利义务相一致的对价原则。尽管移动公司因受技术条件的限制，没有对其中的CMWAP20元封顶套餐用户进行限制，结果给用户造成CMWAP20元封顶套餐可以随意上网的感受。但这种访问范围的放开并无明确的合同约定或书面承诺，并不能认定是合同权利义务的变更，只能认为是被告给予用户的单方优惠。随着技术升级的完成，移动公司于2014年根据双方的合同约定对访问范围重新进行限制，并不构成违约。因此，移动公司通过对CMWAP20元封顶套餐用户的手机访问范围进行控制以便区别计费，并无不当。鲍振华这项诉请不予以支持。鲍振华主张赔偿在诉讼过程中的诉讼打印费、车费等各项合理的费用及书面赔礼道歉，因双方系电信服务合同纠纷，故该主张无法律依据，原审法院不予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十一条、第六十条之规定，判决如下:驳回鲍振华的全部诉讼请求。案件受理费80元，由鲍振华负担。宣判后，鲍振华不服，向本院提出上诉称：一审判定认定事实不清，适用法律错误刻意偏袒移动公司一方。1、流量详单问题：萧山法院一审判决上诉人可随时在被上诉人移动公司处进行查询，故该项诉请法院不予以支持。上诉人就是因为自2013年11月起至今未能在移动网上营业厅及相关营业厅查询到上网数据才向萧山法院起诉该问题。上诉人做为消费者有知情权，但去被上诉人处查询流量详单，被上诉人故意刁难上诉人不肯提供，同时上诉人也是弱势群体，为了维护上诉人的合法权益，只能向萧山法院起诉。上诉人根据《电信条例》第三十四条规定：“电信业务经营者应当为电信用户交费和查询提供方便。电信用户要求提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单的，电信业务经营者应当免费提供。”《互联网接入服务规范》第八条规定：“电信业务经营者应根据用户的需要，免费向用户提供收费详细清单（含预付费业务）查询。计费原始数据保存时限至少为5个月。”《中华人民共和国消费者保护法》第二十二条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据;消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”上诉人每月花费20元属于正常消费，依照以上相关法律被上诉人移动公司需要提供流量详单。同时《浙江省通信管理局电信用户申诉受理中心调解意见书》浙申调解〔2013〕第07号中申诉中心调解意见也提到：1.建议移动公司妥善处理并向申诉人做好解释工作。同时，移动公司应进一步优化详单查询系统，尽可能为用户查询费用提供方便。2.当事双方如不服上诉调解意见，可根据《电信用户申诉处理暂行办法》（信息产业部令第7号）第二十一条规定，就申诉事项向当地仲裁机构或者向人民法院提起诉讼。但萧山法院未依法判决，更未见该院彰显司法公正，上诉人不排除萧山法院刻意偏袒维护被上诉人。2、“GPRS(4G)功能”问题：一审判决对该项诉请未予以支持。上诉人号码刚开始开通“GPRS(4G)功能”的时候，是可以通过cmwap进行免费浏览网页的，自从2014年1月1日起，在使用cmwap进行4G网络下使用出现异常扣费现象，后来查找原因后，发现被上诉人移动公司已经把“GPRS(4G)功能”变更为“GPRS(4G)高速功能”，被上诉人擅自单方面违约变更套餐属性，导致异常扣费，已经违反了《电信条例》第四十一条规定电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：(三)违反国家规定，擅自改变或者变相改变资费标准，擅自增加或者变相增加收费项目；相关开通的证据及移动网厅截图的证据都可以证明。由此根据上诉人提供的相关证据可以明显看出139××××3165号码里，两者不能称为同一产品。3、“手机上网任我行套餐”资费执行问题：一审判决对该项诉请亦未予以支持。上诉人起诉乃是CMWAP接入后4G状态上网产生的异常扣费情况，而上诉人也一直按照合同约定执行，同时萧山法院提到CMWAP20元封顶套餐与本案无关，上诉人乃是“任我行”上网资费套餐,上诉人号码139××××3165也不存在访问范围限制问题。萧山法院一审提到双方对价关系，何为对价关系？移动公司并非个体，而是一个公司，有预见性的决策，上诉人只是个个体，相比是弱势群体；既然移动公司愿意和上诉人签订合同协议，显然是知晓和有预见性的决策。综上所述，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，且刻意偏袒移动公司一方的现象，在审理过程中未依法判决，未能彰显司法公正，放纵被上诉人的违法、违规行为。为彰显司法公正，还请二审法院改判。鲍振华的二审诉请为：1、按照协议移动公司有义务向鲍振华提供号码（139××××3165）上网数据详单。2、移动公司按照协议恢复“GPRS(4G)功能”。3、移动公司按照协议恢复现有4G网络下cmwap接入点上网按照“手机上网任我行套餐”资费执行。4、全部诉讼费由移动公司承担。被上诉人移动公司答辩称：上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。一、关于要求提供上网数据流量详单：根据《电信条例》第三十四条、《电信服务规范》2.1.9条、《第三代移动通信服务规范（试行）》2.9条、《互联网接入服务规范》第八条的规定，移动公司仅需向用户提供收费流量的详单查询，没有义务主动向用户提供纸质详单，也没有义务向用户提供免费流量详单查询。移动公司厅的查询终端以及网上营业厅（××）都提供了详单查询通道，上诉人可以通过上述查询通道查询其收费流量详单。上诉人的“手机上网任我行”套餐现在可以无限量2G、3G上网，移动公司收费，故系统不产生收费流量详单。上诉人无论用多用少，都按20元支付流量费用，“手机上网任我行”套餐的流量详单不会影响上诉人流量费用，没有该套餐流量详单不影响上诉人利益。因此，上诉人供上网数据流量详单的上诉请求没有依据。二、关于要求恢复“GPRS（4G）功能”的答辩意见：“GPRS(4G)功能”与“GPRS(4G)高速功能”为同一产品，是4G网络GPRS基础功能产品，用户开通以后能够通过CMNET、CMWAP进行4G上网。移动公司仅是将其进行了改名，其服务内容没有发生变更。上诉人现在的“GPRS（4G）高速功能”就是原来的“GPRS（4G）功能”，上诉人现在一直在享受“GPRS（4G）功能”服务，因此要求恢复“GPRS（4G）功能”的上诉请求不能成立。三、关于要求4G上网资费按“手机上网任我行”资费执行：2G、3G、4G代表了移动数字通信技术的演进，除了接入技术方式的差别外，其最主要在于传输速度上的差别。就中国移动而言，2G（GSM）上网理论最高速率为172kbps，3G（TD-SCDMA）上网理论最高速率为2.8mbps，4G（TD-LTE）上网理论最高速率为100mbps。4G网络是移动公司投入巨资建设的网络，其速率与上网体验与2G、3G网络有天壤之别。4G上网属于移动公司的一项单独产品，移动公司有定价自主权，可以制定独立的资费政策。4G网络犹如铁路中的高铁，铁路公司对高铁、普通火车是区分收费的，乘客拿着普通火车的车票是不能乘坐高铁的。同样道理，“手机上网任我行”套餐仅可以用于2G、3G上网，4G是属于一项单独产品，移动公司可以限制“手机上网任我行”套餐不适用于4G上网。移动公司限制“手机上网任我行”套餐用于4G业务，并非限制“任我行”用户手机上网，“任我行”用户仍可以通过移动公司的2G、3G网络上网，移动公司限制“手机上网任我行”套餐适用于4G业务，不违反双方的任何协议。4G上网速度快，导致其占用的流量资源巨大，如果不限制使用，用户月使用流量可高达数百GB。目前，移动公司4G套餐最低一档资费为30元包500MB，最高一档资费为280元包11GB。移动公司4G资费标准中，不存在不限量套餐，更不存在20元无限量套餐。如允许“手机上网任我行”用户以20元资费标准来享受4G无限量上网，明显违背合同双方权利义务相一致的对价原则，显失公平。最后，移动通信网络资源是有限的，移动公司需要合理平衡广大用户的上网权利。4G上网速度快，故其占用电信资源多。如果“手机上网任我行”用户可以无限量4G上网，将长期占用移动通信网络通道，可能引起网络拥塞，影响其他用户的正常上网需求。移动公司需要限制少数用户长期占用移动通信网络，保障广大用户上网的需求。综上所述，上诉人要求4G上网资费按“手机上网任我行套餐”资费执行的上诉请求没有事实与法律依据。二审中，鲍振华向法庭提交了三份证据：1、中国移动客户详单，用于证明套餐内有免费流量上网后有详单，而“任我行”上网套餐是付20元费用没有详单；2、《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清[2006]574号）截图，用于证明三性，内容提及“一、电信企业（包括即出现新企业和移动信息服务企业）应负责移动信息服务业务计费和收费的准确性，在业务使用和收费过程中应尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权，保证用户明明白白消费”，用于证明被上诉人违反《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清[2006]574号）第一条知情权和公平交易权，保证用户明明白白消费。3、梁宇峰的移动手机号码流量详单，用于证明移动公司故意歧视任我行客户，藐视法律。对于上诉人提出的证据，被上诉人质证认为：证据一套餐中的客户包含的是有限量的流量，是不能无限量上网的，与任我行套餐是完全不一样的，这个客户是要按照流量来支付费用的。手机任我行套餐是无限量套餐，无论用多用少，每个月还是只用20块钱，是不按照流量来收费的，流量详单是对任我行客户没有任何影响的，所以与本案没有关联性。证据二与本案也没有任何关联性，上诉人对于自己收费的流量是可以到被上诉人的营业厅或10086自助查询的。证据三与本案也没有关联性，客户梁宇峰之所以能够查询流量详单，是因为其同时订购了两个流量产品，即手机上网“任我行”套餐和移动数据流量优惠产品。后者是为了在cmnet制式下上网资费可以得到优惠，因该产品根据流量产生资费，因此生成流量详单。而上诉人仅订购了“任我行”套餐一个流量产品，套餐本身不按照流量收费，系统不产生流量详单，这与梁宇峰的情况不同。对于上诉人提交的证据，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性、证明目的将结合案情在本院认为部分综合论述。被上诉人向法庭提交题为“工业和信息化部发放4g牌照”的工业和信息化部网页打印件一份，用于证明移动公司推出4G是在2013年12月4日。上诉人质证认为：合法性真实性没有异议，关联性有异议。这只是说工信部对移动牌照的发放而已，说明不了什么。前次调查上诉人提供的证据是2010年的时候浙江移动老总钟天华所说的，是公开的承诺，在报纸上体现出来的，说明在2010年时候就已经有3G和4G了，双方签订合同是在2013年，所以是符合当时4G状态的。对于被上诉人提交的证据，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。原审法院查明事实与本院审理认定事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人鲍振华在2013年11月至移动营业厅补换卡后办理的套餐为“动感地带龙卷风套餐”，该套餐内容仅包含手机通话和短信功能，不包含上网流量。本院认为：本案中，双方当事人的争议焦点主要在于上诉人订购的任我行套餐在4G网络下是否仍然适用，即上诉人能否在4G网络下通过手机访问互联网且流量无上限，每月流量费用按照20元封顶计收。根据《中华人民共和国合同法》第125条第1款的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”上诉人参加了被上诉人推出的任我行套餐，任我行套餐的主要内容为：月费20元/月封顶（cmwap流量不限，cmnet流量按0.01元/kb计算）。此处cmwap和cmnet两个专业术语涉及到对双方达成的任我行套餐协议的准确理解。cmwap和cmnet是两种上网的接入方式，前者为手机上网而设立，后者主要用于实现PC、笔记本电脑的上网服务。通过cmwap只能访问基于wap协议的wap类网站，通过cmnet接入口则可以获得基于http协议的internet（因特网）访问权。Wap类网站与http类网站的主要区别在于，前者专门针对当时手机功能和网络带宽流量的限制，通过大量缩减http网站上的内容，主要保留图片和文字信息，使之可以显示在手机显示屏上。由此可见，任我行套餐实质是适用于用户通过wap接入口访问消耗上网流量较小的wap网站，对于通过cmnet方式访问流量消耗较大的internet网站则是要根据0.01元/kb的标准进行计费的。之后由于技术手段的发展，移动公司实现了cmnet和cmwap两个接入点的融合，该改变应视作移动公司对任我行用户的一项优惠，至此上诉人通过cmwap接入点也可实现无障碍地访问internet，且每月流量资费仍为20元封顶计收。但应当注意到，任我行套餐协议的签署背景是在4G网络推出之前，2013年12月移动公司获得工信部颁发的4G牌照后推出的4G业务其网络速度可达3G网络速度的几十倍，所占用的流量资源较之2G和3G也呈现几何级数的增加。在双方未特别约定的情况下，如允许任我行套餐在4G网络下仍然按照20元/月的资费封顶计算流量显属超出了理性人的预期，不符合任我行套餐的业务初衷和实质，亦不符合权利义务相一致的原则。上诉人主张移动公司负责人早在2011年即在报纸上公开认可4G的存在和应用，因此移动公司在2013年与上诉人签订任我行套餐协议时应当预见到该套餐在4G网络下的应用，对此本院认为，协议签署之时上诉人的手机卡尚未更换为4G卡，并不具备4G上网的功能和前提，即便该协议签订之时有4G网络的开发和运用，2G、3G网络下的任我行套餐协议并不当然等同于可在4G网络下适用。原审法院据此驳回上诉人要求恢复4G上网资费按照任我行套餐标准执行的诉请，并无不当，本院予以支持。2013年11月上诉人变更手机卡为4G卡并开通了4G上网功能，上诉人主张自2014年1月起移动公司将原GPRS（4G）功能擅自更改为GPRS（4G）高速功能，因而使得原可在4G网络下适用任我行套餐的情况不再，产生了异常的扣费现象。结合前述分析，应当认为上诉人在办理4G手机卡开通4G上网功能后，仅办理了包含手机通话和短信服务功能的动感地带龙卷风套餐，并未就4G网络下流量的使用与移动公司签署新的协议，而任我行套餐的流量优惠又仅限于2G、3G网络之下。因此，移动公司按照4G网络使用的标准资费对上诉人进行话费的扣除，异常扣费并非由于GPRS（4G）功能变更为GPRS（4G）高速功能而引发，据此对于上诉人要求恢复GPRS（4G）功能的诉请，原审法院不予认可，亦属妥当。此外，上诉人提出要求被上诉人提供其（139××××3165）号码于2013年8月-2014年8月上网数据详单，包括以后提供上诉人产生的上网数据流量详单，理由为无法在移动公司网站查询到任何数据。本院认为，因上诉人订购的任我行套餐属性决定了其每月不论消耗多少流量，资费均为20元封顶计收，即任我行套餐的流量资费并不按照用户实际使用流量进行计算，因此移动公司无需向上诉人提供任我行套餐下的流量详单明细，上诉人使用4G网络产生的收费流量明细可在法律规定的保存期限内通过移动公司的查询平台获得。原审法院对该项诉请的认定亦为正确，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费80元，均由鲍振华负担。本判决为终审判决。审　判　长　　张巧薇审　判　员　　余江中代理审判员　　石清荣二〇一六年四月一日书　记　员　　孔文超 来自