（2016）内05民终55号

裁判日期: 2016-04-01

公开日期: 2016-11-30

案件名称

中国联合网络通信有限公司通辽分公司与通辽市畅通电子信息技术有限公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

法院

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

所属地区

内蒙古自治区通辽市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中国联合网络通信有限公司通辽市分公司

案由

电信服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内05民终55号上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司通辽市分公司。负责人卢海金，总经理。委托代理人张印海，内蒙古通宇律师事务所律师。委托代理人马德铭，男，中国联合网络通信有限公司通辽市分公司职工。被上诉人（原审原告）通辽市畅通电子信息技术有限责任公司。法定代表人王爱国，经理。委托代理人杨国栋，内蒙古擎正律师事务所律师。委托代理人刘丹丹，内蒙古擎正律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司通辽分公司因与被上诉人通辽市畅通电子信息技术有限公司电信服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出(2014)科商民初字第73号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院认定，联通公司与畅通公司于2012年6月1日订立《中国联通通辽市科尔沁区畅通科技合作营业厅业务合作协议》，合同双方对畅通公司代理业务的范围、区域、事项、代理资格等作出约定，代理期限自2012年6月1日至2014年6月1日。2013年11月14日，经通辽市科尔沁区人民法院调解，双方达成调解协议，内容如下：一、，联通公司为畅通公司提供联通工号，以畅通公司名义申请，于2013年11月24日前办理完毕并保证工号正常使用；二、畅通公司在联通公司为其提供工号10日内向联通公司提供已经预约和发展的客户并割接到联通公司系统中；3、联通公司和畅通公司按照《中国联通通辽市科尔沁区畅通科技合作营业厅业务合作协议》履行合同。上述事实，双方当事人没有争议，予以确认。另查明，双方达成调解协议后，在执行过程中，联通公司未能履行“联通公司为畅通公司提供联通工号，以畅通公司名义申请，于2013年11月24日前办理完毕并保证工号正常使用”的义务；诉讼中，根据我院委托，经通辽某某资产评估事务所评估，自2012年6月1日至2014年6月1日期间，畅通公司营业收入损失为2850306元。原审法院认为，联通公司与畅通公司订立的《中国联通通辽市科尔沁区畅通科技合作营业厅业务合作协议》系合同双方真实的意思表示，内容不违反效力性法律规定，合同依法成立，应当受到法律保护。在经过人民法院调解后，民事调解书已经发生法律效力，而调解协议“联通公司为畅通公司提供联通工号，以畅通公司名义申请，于2013年11月24日前办理完毕并保证工号正常使用”应当视为对双方此前订立合同的变更，因此，联通公司应当按照调解协议履行义务。由于联通公司没有履行民事调解书，应当对畅通公司自2013年11月25日至2014年6月1日前（共计188天）所造成的经济损失（734064.80元）承担违约责任。综上，原告畅通公司的诉讼请求部分成立，本院予以保护；其超出部分的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司通辽市分公司赔偿原告通辽市畅通电子信息技术有限责任公司经济损失734064.80元，于本判决发生法律效力后立即执行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告通辽市畅通电子信息技术有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费元11400，由原告通辽市畅通电子信息技术有限责任公司负担5570元，被告中国联合网络通信有限公司通辽市分公司负担5830元。宣判后，原审被告中国联合网络通信有限公司通辽分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、（2014）科商初第73号民事判决认定上诉人履行合同违约，事实证据不足，应予纠正；二、（2014）科商初第73号民事判决认定赔偿被上诉人经济损失734064.80元，没有依据，没有合法计算来源，应予纠正；三、上诉人履行合同约定已提供“工号”，没有违约。被上诉人履行合同之初就已使用上诉人提供的“工号”，系被上诉人首先构成履行合同违约，应予支持。理由如下：一、关于“工号”一事，（2013）科商初字第98号民事调解书下达前，即上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人就已经为被上诉人提供了“工号”，对于这一事实，被上诉人在给通辽某某资产评估事务所评估时提供的书面证明材料证明“在合同签订初期，我们代收了一部分话费，系统工号内佣金利润按3%比例提取”，说明，如上诉人不提供“工号”，被上诉人是不能开展业务的，被上诉人自认提供了“工号”这一事实，所以，调解书下达之前，上诉人负责“工号”的员工出差在开庭时未能提供该“工号”的证据，才导致调解书所记载的内容。本次庭审，被上诉人自认，并书面证明，上诉人履行合同没有违约，认定违约与被上诉人自认的事实相矛盾，导致错判，应予纠正；二、关于被上诉人于签订合同后使用“工号”开展业务事实的证据。被上诉人与上诉人签订中国联合通辽市科尔沁区畅通科技合作营业厅合作协议后，被上诉人按上诉人提供的“工号”开展业务，上诉人在2013年6月22日、23日实地走访用户查看到：1、某某小区共15栋住宅楼，其中7、8、10、13楼住户40户；11、14号楼住户50户；9、15号楼住户30户；12号楼住户10户，合计130户，某某网吧由业主王爱国进线；2、通过百度用户IP地址为×××××巴彦淖尔联通，并取得用户确认签字；3、王爱国使用“工号”后发生业务，自己收款给用户开据的白条收据；4、某某派出所使用的宽带业务都是王爱国通过某某网络接入，提供4M宽带负责使用；5、楼内外线盒、用户登录方式、获取用户IP，现场照片。以上证据足以证明，被上诉人已使用上诉人提供的“工号”，才导致被上诉人业务的经营，那么，一审认定未提供“工号”是错误的；三、关于一审认定上诉人赔偿734064.80元计算来源一事。1、时间的计算，一审以2013年11月24日为计算起点至2014年6月1日，与被上诉人书面自认书证相矛盾，被上诉人自认于合同后使用“工号”开展业务，那么，也应不存在时间问题；2、认定鉴定结论以3%计算佣金，合同上没有规定，如果以被上诉人提供的证明3%为依据，那么对所证明已经提供“工号”又如何解释呢？3、鉴定结论来源不合法，所收集的村屯没有联通业务，所参照的是铁通，电信运营商业务，与被上诉人所经营运营商没有可比性；4、计算数额的来源不知情。一审判决计算赔偿数额与原审原告请求的数额不一致导致多计算出218996.31元，原审原告请求200万，鉴定意见的数额2850306，原审中原告仍按200万主张，而一审计算的赔偿数额734064.80元仍按2850306计算出734064.80元，按该一审计算方法及原审原告的请求200万计算，实际数额应为515068.49元，所以一审判决以鉴定价值抛开请求价值而计算与事实不符。原一审计算方法为：2850306元/730天（2年）×188天=734064.80元，实际应计算为：200万/730天（2年）×188天=515068.49元。以上认定让上诉人赔偿734064.80元显然就失去了依据。综上，二审法院应撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费用。被上诉人通辽市畅通电子信息技术有限公司答辩称，除对原审法院判决的数额有异议之外，原审法院适用法律正确、认定事实清楚。1.科区法院（2013）科商初字第98号民事调解书，是因上诉人不提供“工号”致被上诉人未能履行合同；2.民事调解书证明上诉人没有为被上诉人提供“工号”、如果提供“工号”了那么该调解书至今未终结；上诉人以曾经被上诉人已经发展了相关的客户并履行了相关的业务作为事实依据，强调已经提供“工号”，调解书第二项证明被上诉人提供“工号”十日内被上诉人将已发展和预约的客户向上诉人提供，这就说明上诉人已经知道被上诉人发展了相关客户，已发展客户的事实强调被上诉人已经有了“工号”这样的说法与调解书所达成的条款是相互矛盾的；3.在科区法院执行过程中，上诉人曾在一审提供的证据给法院的相关执行人员，以此推理，上诉人称很早就将“工号”提供给被上诉人的说法明显是错误的。其次，双方签订的业务合作协议当中的13.1明确规定，一方没有履行义务的应当承担违约责任，那么已经由科区法院以调解协议的形式确认上诉人出现了没有依约提供“工号”的事实，为此上诉人必须承担赔偿损失的责任；最后，上诉人对计算方法没有异议，但被上诉人为什么要变更诉讼请求，是当时补交诉讼费，是因为困难不能补交，所以由280万变为200万，原审法院依据没有申请重新评估的评估报告书，所评估的金额判令上诉人给付被上诉人734064.80元，并没有超出被上诉人请求的诉讼标的，反而被上诉人应该得到2年的营业损失，原审法院仅根据生效至终止的时间，判令给付被上诉人的损失，所以上诉人以此为依据上诉称计算方法错误，明显违背了原审法院所认定的事实。对于被上诉人提供的《资产评估报告书》，因其在庭审过程中自认，其在2012年签订与上诉人签订合同之后至2012年底，实际获得佣金为2000多元，代理费4000多元，这与资产评估报告书中所确认的损失相关几十倍，不尽合理，故对该《资产评估报告书》不予采信。本院查明的其他事实及采信的证据与原审判决一致，本院予以确认。本院认为，（2013）科商初字第98号民事调解书是在案件双方当事人合法、自愿的基础上经法院调解而达成的，案件当事人应全面履行调解书中所负之义务。首先，上诉人所称该调解书的形成系因负责提供“工号”的员工出差，未能提供该方面的证据所导致的，但负责“工号”的人员出差，并不能构成客观上不能提供这方面证据的理由；其次，对于上诉人主张其已于合同签订之后提供“工号”并在（2013）科商初字第98号民事调解书生效后再次提供了“工号”且被上诉人已经使用了，但其提供的证据不足以证明其在调解书中约定的时间提供“工号”，虽上诉人称有被上诉人使用该工号办理业务的记录，但没有提供，应承担举证不能的法律后果；对于上诉人赔偿数额的问题，被上诉人自认发生争议的前，依据合作协议，其实际获得佣金为2000多元，代理费4000多元，并认为其应获得代理费应当为9000多元，由此可知，在双方正常合作的第一年畅通公司获得的报酬不会超过2万元，且被上诉人畅通公司未提供证据证明，其在《资产评估报告书》测算可得利益的地域范围内大量发展客户的证明，因此，该评估报告缺乏事实依据，综上，原审法院支持在双方发生争议的第二年的后188天被上诉人应获赔73万余元的可得利益损失，明显不符合常理，故对此应予纠正。结合上诉人与被上诉人合作第一年被上诉人的实际收入以及上诉人在经科尔沁区人民法院调解后未履行向被上诉人提供“工号”的过错情况，酌定上诉人因违约向被上诉人赔偿10万元的损失。若被上诉人有投入损失，可另案提出主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2014）科商初字第73号民事判决第一项；二、维持内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2014）科商初字第73号民事判决第二项；三、上诉人中国联合网络通信有限公司通辽市分公司赔偿被上诉人通辽市畅通电子信息技术有限责任公司经济损失10万元。一审案件受理费11400.00元，二审案件受理费22800.00元由上诉人中国联合网络通信有限公司通辽市分公司负担15000.00元，由被上诉人通辽市畅通电子信息技术有限责任公司负担19200.00元。本判决为终审判决。审　判　长　　师国亮审　判　员　　白云飞代理审判员　　陈美丽二〇一六年四月一日书　记　员　　肖志勋 关注微信公众号“”