（2015）肇要法民三初字第126号

裁判日期: 2016-03-31

公开日期: 2016-11-16

案件名称

梁卓芬与莫达强、邓玉明建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

肇庆市高要区人民法院

所属地区

肇庆市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

梁卓芬,莫达强,邓玉明

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第三条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二十五条第一款

全文

广东省肇庆市高要区人民法院民 事 判 决 书（2015）肇要法民三初字第126号原告：梁卓芬，男，汉族，公民身份号码×××2412，住广东省肇庆市高要区。委托代理人：冯彩，广东西江律师事务所律师。被告：莫达强，男，汉族，香港居民身份住址：香港特别行政区香港黄大仙竹园村×××，现住广东省肇庆市高要区，香港证件号码×××4（1）。被告：邓玉明，女，香港居民身份住址：香港特别行政区香港黄大仙竹园村×××，现住广东省肇庆市高要区，香港证件号码×××3（8）。上述两被告的共同委托代理人：宁志勤、麦耀星，广东余黎张律师事务所律师。原告梁卓芬诉被告莫达强、邓玉明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理。原告梁卓芬于2015年8月17日提出工程质量、工程量鉴定申请获准。后，本院于2016年1月4日公开开庭对本案进行了第二次审理。原告梁卓芬及其委托代理人冯彩；两被告共同的委托代理人宁志勤、麦耀星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁卓芬诉称：2013年3月10日，原告与被告签订《建筑工程承包合同》，合同约定原告为被告建房，施工时间为2013年3月10日至2013年12月31日，包工不包料，被告应按工程进度支付80%人工款，结算方法为±00以上按投影面积计算235元。后被告提出要多建两层，2013年12月已建三层，经合同约定，被告应付工程进度款应为80%（587㎡×3层×235元／㎡）=331068元，但被告仅支付了290000元，被告拖欠工程进度款：331068-290000=41068元，原告经多次催讨无果，导致施工队撤场。原告要求解除合同，请求支付工程款及撤场，但被告不支付且不允许原告撤场。被告拖欠工程款共587㎡×3层×235元／㎡-290000元=123835元。由于被告扣押了原告向廖振坤租来的建筑材料，导致原告被高要市人民法院判处支付超期租金19180元给廖振坤。同时扣押了原告自带的搭棚竹、模板、吊机、木方、电线电缆、砂浆机等材料。原告通过各种方法都无法解决问题。被告邓玉明与莫达强是夫妻，邓玉明应对莫达强本案债务承担连带偿还责任。故起诉，请求：1、判令被告莫达强立即支付工程款123835元；2、判令被告莫达强立即支付超期租金19180元；3、判令被告莫达强立即返还建筑机械及周转材料；4、判令被告邓玉明对被告莫达强的本案债务承担连带偿还责任；5、本案诉讼费用由二被告承担。被告莫达强、邓玉明共同辩称：一、原告要求支付工程款缺乏事实依据，原被告双方签订《建筑工程承包合同》约定由原告包工，我方提供材料建房，施工至今，我方已经支付了原告工程款人民币29万元整，但原告完成的工程并没有达到应当支付29万元工程款的工程量。相反，原告因为监督不力，预算不足，至合同约定的完工之日，没有按质量交付工程，还主动撤场，存在明显违约事实，故其要求继续支付工程款欠缺事实依据。二、原告要求支付超期租金缺乏事实依据。原告与廖振坤的纠纷，我方无需承担责任。三、原告要求返还建筑机械及周转材料缺乏证据支持，也没有事实依据，依法应予以驳回。四、原告要求邓玉明承担连带责任没有依据，本案不属于家庭债务，邓玉明不知情，无需承担连带责任。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2013年3月10日，原告梁卓芬作为乙方与被告莫达强作为甲方签订了一份《建筑工程承包合同》，约定甲方将高要市金渡镇肇江路与振兴路口交界处一栋楼房以包工不包料、包安全、包质量、包进度、包周转材（支顶、模板、外墙排栅平桥）及建筑机械设施在内的方式分包给乙方，约定按照甲方提供图纸设计要求及国家有关规范标准施工验收（注明：从±00起到天面；装修外墙贴面、内墙批荡、天面过水泥砂石；地下安装胶管，化粪池2个及地下砼管）。由甲方购买商品混凝土并协助提供泵车到现场，即泵车费用由乙方支付，余下和全部工作及工种由乙方负责。施工时间为2013年3月10日至2013年12月31日。付款方式：按乙方工程进度支付80%人工款，工程验收完支付10%，余下总工程10%，在工程竣工验收三个月内一次性结算给乙方。结算方法：±00以上按投影面积计算235元，楼梯间按投影面积一半计算。乙方严格按照设计图纸施工和配合甲方的要求，严格执行施工操作规程，按验收规范验收工程项目。质量不达标的，要主动翻工。甲方提供所有材料到工地（即钢材成品，砂石，水泥，扎线，铁钉，买混凝土到工地）。乙方在施工过程中，如因施工质量达不到要求所引起的工程质量施工翻工，其所造成的一切经济损失和法律责任均由乙方自行负责，与甲方无关。本工程乙方保修3个月，3个月内如因施工引起的质量问题，乙方应及时进行维修，如乙方不及时进行维修，甲方有权另行安排施工力量，所产生的一切工料及其他费用由乙方负责，在10%的质量保证金扣除等。上述合同签订后，原告梁卓芬即入场进行施工，之后由于工程质量出现问题，原告梁卓芬聘请了本案证人黄某对工程进行翻工。证人黄某于2015年4月28日出具证人证言并出庭作证证实：其因原告梁卓芬聘请于2014年3月进入涉案工地对部分工程进行翻工，完工后由于工钱没有结清，于2014年4月22日退场的事实。工程现尚有外墙装饰、内墙部分批荡等没有完工。被告莫达强于2013年3月开始陆续支付了共计29万元工程进度款给原告梁卓芬。庭审中，原告认为其已经完成工程总面积为1761平方米，由于被告没有支付工程进度款致使工程无法继续进行，并造成其超期租金损失要求被告承担，并要求被告归还建筑机械及周转材料；被告则认可工程总面积为1761平方米，但认为原告仅仅完成了该工程量的一半，并认为其已经超额支付了工程进度款，故不再支付。对于涉案工程质量及工程量的问题，原告梁卓芬于2015年8月17日提出要求对涉案工程质量及已完成工程量作司法鉴定获准，经原被告双方当事人共同确定，本院依法委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2015年11月26日出具智弘方案（2015）051号《高要市金渡镇肇江路与振兴路口交界处一栋楼房工程质量检测鉴定方案》，本院依法将该方案及缴费通知送达原告梁卓芬后，其没有按照通知缴纳鉴定费，致使该鉴定无法继续进行。2016年1月6日，原告申请对完成的工程量进行结算鉴定获准，本院依法委托珠海德联工程咨询有限公司肇庆分公司进行鉴定。该公司已出具相关的鉴定方案及收费函，原告在收到相关缴费通知后未向该公司支付相关费用，导致鉴定无法继续进行。原告提供一份常住人口登记表，认为被告莫达强与被告邓玉明是夫妻关系。另查明：原告梁卓芬是不具备承包建筑工程资质的自然人。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。作为本案涉案工程的施工方（承包方）梁卓芬是不具备建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，故原、被告于2013年3月10日签订的《建筑工程承包合同》为无效合同，又根据该《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（三）点“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定科参照合同约定计算工程价款的，……。”之规定，计算工程价款的前提条件均为工程经竣工验收合格，现该工程尚未竣工验收合格，梁卓芬虽然于2015年8月17日提出要求对涉案工程质量作司法鉴定，但由于其没有按照通知缴纳鉴定费，致使该鉴定无法继续进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，梁卓芬应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告应当承担举证不能造成的不利后果，故对梁卓芬诉请莫达强支付工程款，不符合上述法律规定，本院不予支持。梁卓芬可待工程竣工验收合格后再另行主张工程价款。对于梁卓芬要求莫达强返还建筑机械及周转材料的诉请：其提供一份由肇庆市公安局高要分局金渡派出所于2015年11月24日，出具的《报警回执》予以证实，但该《报警回执》既不能证实梁卓芬丢失何种财物，也不能证实其丢失的财物在莫达强处，梁卓芬没有举证证实梁卓芬相关建筑机械及周转材料为被告扣押而丧失控制权，应当承担举证不能的不利后果。故对梁卓芬要求莫达强返还建筑机械及周转材料的诉请，事实不清，证据不足，本院不予支持。对于梁卓芬提供（2014）肇要法新民初字第151号民事判决书作为证据，要求莫达强支付其超期租金19180元的诉请：上述判决不足以证实梁卓芬支付给廖振坤的超期租金19180元与本案存在关联性，同理，梁卓芬应当承担举证不能的不利后果，故本院对梁卓芬该诉请也不予支持。梁卓芬可待证据充分后再行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下：驳回原告梁卓芬的全部诉讼请求。本案受理费3160元，该款原告已经预交，由原告梁卓芬自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审　判　长　　赵凡宜代理审判员　　赖金华人民陪审员　　陈根华二〇一六年三月三十一日书　记　员　　林显旻 搜索“”