（2015）甬象民重字第4号
裁判日期: 2016-03-20
公开日期: 2016-04-19
案件名称
叶发财与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
象山县人民法院
所属地区
象山县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
叶发财,浙江建安实业集团股份有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十七条，第十八条
全文
浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2015）甬象民重字第4号原告：叶发财。委托代理人：马琴琴，浙江海虹律师事务所律师。被告：浙江建安实业集团股份有限公司。住所地：象山县丹东街道金声路**号。法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。委托代理人：叶能章，浙江人值律师事务所律师。原告叶发财与被告浙江建安实业集团股份有限公司（下称建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年6月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，于2015年5月26日作出（2013）甬象民初字第864号民事判决书。后被告建安公司不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。该院经审理，认为案涉商场内水平桥架安装工程的施工主体有待进一步核实，并于2015年8月13日作出（2015）浙甬民二终字第434号民事裁定书，裁定撤销一审判决，将本案发回本院重审。2015年8月28日，本院对该案重新立案受理，并组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭进行了审理，原告叶发财及其委托代理人马琴琴，被告建安公司的委托代理人叶能章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶发财起诉称：被告建安公司承建江苏靖江09号地块工程，并将其中的水电安装工程分包给原告施工，原告自2008年3月动工，至2009年9月完工，双方于2009年8月补签一份承包协议书，对相关权利义务进行约定。被告承建的上述09号地块工程已于2009年9月竣工验收。原告根据图纸以及增加工程量，经单方决算，工程造价为3863836.84元。后在一审审理期间，案涉工程经中国建设银行股份有限公司宁波市分行（下称宁波建行）鉴定，总造价为4322034.64元，此系因为原告单方决算时漏算了补助款220000元，且商场桥架部分又少算了1000余米，原告认为，宁波建行的鉴定是符合事实的，故据此扣除13%税管费，则原告应得工程款为3760170.14元，而被告仅支付工程款1852680元，现原告特诉至法院，请求判令：一、被告支付原告工程款1907490元并支付逾期付款利息损失344617元（暂计至2013年5月31日，以后计算至款项付清之日止）；二、本案诉讼费由被告负担。被告建安公司答辩称：一、本被告为江苏靖江09号地块工程的工程款在江苏泰州中院起诉建设单位时，该院曾委托具有甲级资质的江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（下称经纬公司）对工程总造价进行鉴定，安装部分造价为3828329.11元，而原、被告双方的承包协议书明确，根据被告与建设单位水电总决算，由原告安排人员和建设单位委托的审计事务所进行对账，以该结算扣除商场部分配电箱、排污泵、母线槽和电缆（住户区电缆除外）的主材费为最终造价，所以应以该经纬公司报告书作为结算依据，且原告起诉提交的工程造价为3863836.84元，可见原告也是以经纬报告书作为依据的，所以本案一审无需委托宁波建行另行鉴定；二、在宁波建行的鉴定过程中，一审法院没有按照规定向被告送达鉴定机构选定通知书、鉴定计划和补充材料等，使得被告始终不知晓鉴定进展，故鉴定程序不合法，且该鉴定以竣工图纸为依据，但竣工图纸只能反映理论上的工程量，与实际施工的工程量存在很大差距，再且该鉴定未按照合同约定以2008年靖江指导价、泰州指导价为计价依据，对于竖向桥架和地下室水平桥架的价格也没有按照现场签证单确定的价格计价，甚至在毫无根据的前提下，将商场水平桥架和全部弱电桥架计入总造价中，导致宁波建行的鉴定结论与经纬公司的鉴定结论相差甚远，而相较来说，经纬公司的鉴定以施工合同、图纸、联系单、招投标文件、工程决算书并结合现场测量记录为依据，鉴定结论最为接近客观真实；三、宁波建行鉴定结论中的商场水平桥架造价451020.96元不应计入安装部分总造价，因为原告起诉是按照经纬公司报告书，而经纬公司报告书中明确载明只计算竖井桥架、地下室水平桥架，并未对商场水平桥架进行计算，可见商场水平桥架确实并非本被告或原告施工，而实际上该部分工程是由负责消防的案外人施工的；四、宁波建行鉴定结论中的弱电部分造价309941.78元不应全部计入安装部分总造价，因为根据经纬公司报告书，弱电部分只有6—15层的竖井桥架可计入，而1—5层的全部桥架和6—15层的水平桥架并未计入该报告书的总造价。综上，本被告已履行大部分义务，最多再支付630000元，请法院依法判决。原、被告举证、质证、本院委托鉴定及本院认证如下：一、原告叶发财向本院提供的证据、被告建安公司质证意见以及本院认证如下：1.承包协议书、补充协议（均签订于2009年8月21日）各一份，拟证明原、被告之间存在水电安装承包关系，对权利义务作明确约定，以及电缆等安装系原告完成的事实；被告质证称真实性均无异议，并认为根据协议可证明案涉工程款应按照被告委托的审计事务所审计款项扣除被告出资部分及税管费计算得出，而电缆材料系被告提供，原告仅负责施工。2.安装工程竣工结算汇总表复印件一份，拟证明案涉工程水电安装部分按照图纸进行决算造价为3763836.84元的事实；被告质证称三性均不予认可。3.工程联系单复印件十一份、工程量清单一份、姚曙琴出具的收条一份，拟证明因工程变更增加工程量101440.369元的事实；被告质证称三性均不予认可，并认为仅凭上述材料无法确认所涉工程确系原告所完成，且承包协议书明确约定工程款按照建设单位最终审计为准。4.工程款支付申请两份、江苏泰州中院于2010年6月8日制作的证据交换笔录一份，拟证明姚曙琴系被告与靖江天一房地产有限公司（下称靖江房产公司）在江苏泰州中院建设工程施工合同纠纷一案中被告的特别授权代理人，有权代表被告向原告收取资料，且其从原告处收取的十一份工程联系单及两份支付申请、水电竣工图均用于该案诉讼结算，再且靖江房产公司对上述证据真实性无异议的事实；被告质证称真实性有异议，希望原告提供完整的笔录，并认为案涉工程款应以被告提供的审计报告为准，姚曙琴虽确系被告与靖江房产公司建设工程施工合同纠纷一案的特别授权代理人，但该事实与其是否有权向原告收取材料不具有直接的关联性。5.王晶森（被告建安公司派在现场的负责人）确认的进度汇总表一份，拟证明2008年12月至2009年5月建设单位拨付的水电工程款已达2058600元的事实；被告质证称真实性有待确认，并称王晶森虽代表被告与原告签订承包协议书、补充协议，但工程的造价最终需由建设单位委托审计，王晶森并不具有确认工程量的权利，且该款项应是被告支付给原告的工程款，而非建设单位拨付给被告的工程款。6.2009年5月18日的联系单一份，拟证明商场桥架属于原告施工范围的事实；被告质证称真实性无异议，但认为联系单中所载桥架仅涉竖井桥架，水平桥架并非被告施工，且从时间上推断，该联系单产生于2009年5月18日，即便当时水平桥架是被告施工范围，事实上也在2009年9月由建设单位发包给案外人南京市消防工程有限公司靖江分公司（下称南京消防靖江分公司）负责施工了，再且如果水平桥架确系被告施工范围，该联系单肯定作为审计依据进入被告与建设单位的审计之中，但实际上其与建设单位的审计中并未包括商场水平桥架。7.2009年7月14日第六十次工地例会会议纪要一份，拟证明弱电桥架属于被告施工范围，由原告实际施工的事实；被告质证称真实性没有异议，但实际上1—5层的弱电桥架和6—15层的水平桥架是不能计入工程的。8.江苏克耐尔电器有限公司出具的证明和供货清单各一份，拟证明案涉桥架材料均由该公司供应的事实；被告质证称不符合单位作证的形式要件，对真实性表示怀疑。本院对证1、6、7的真实性予以确认；证2系原告单方制作，本院不作认定；证4加盖江苏泰州中院骑缝章，笔录记录完整，本院对其真实性予以认定；证3与证4能相互印证，故对证3的工程联系单和收条的真实性也予以认定，证3的工程量清单系原告单方制作，本院不作认定；证5系原件，且王晶森在案涉工程施工过程中多次代表被告对文件进行签字确认，本院对该证的真实性予以确认，被告关于汇总表所载款项2058600元系其支付给原告的工程款的质证意见，因与一审庭审陈述相互矛盾，本院不予采信；仅凭证8难以体现与本案的关联性，本院对该证不作认定。二、被告建安公司向本院提供的证据、原告叶发财质证意见以及本院认证如下：1.经纬价字2011第130号工程造价咨询报告书一份，拟证明扣除配电箱、排污泵、母线槽、电缆等费用，被告已将工程款全部支付完毕的事实；原告质证称该报告未经其对账审核，不能作为结算依据，关于配电箱、排污泵、母线槽、电缆，被告只提供材料，具体的安装及人工均由原告施工完成。2.（2011）青民二（商）初字第172号民事判决书一份，拟证明商场变频无负压供水设施系被告自行购买并施工的事实；原告质证称真实性无异议，但认为与本案无关。3.移交资料目录一份，拟证明案涉工程的联系资料于2009年9月7日移交完毕，原告庭上提供的联系单均在此之后，不应计入案涉工程造价内的事实；原告质证称真实性无异议，但认为该份目录中已注明上交建设单位的竣工图纸未包含水电安装部分，故应以具体的联系单为准。4.现场签证单（签证编号002）复印件一份，拟证明案涉桥架价格的事实；原告质证称该签证单未注明发生原因，格式上有问题，且原告并不知晓该签证单，故对真实性有异议。5.第五十五、五十六次工地例会会议纪要原件和第五十七次工地例会会议纪要复印件各一份，拟证明水电安装的桥架仅涉竖向桥架，消防分包单位同时负责部分桥架的事实；原告质证称第五十五、五十六次的会议纪要真实性无异议，但认为并不能达到水平桥架不是原告施工的证明目的，第五十七次会议纪要系复印件，真实性无法确认。6.靖江市09号地块太平洋广场消防工程施工合同（2008年12月10日）、补充协议（2009年9月15日）各一份，拟证明商场水平桥架由南京消防靖江分公司施工的事实；原告质证称表面真实性没有异议，但补充协议中的桥架并非商场水平桥架，而商场水平桥架确系原告施工。本院对被告提供的证2、3、6以及证5的第五十五次、第五十六次会议纪要的真实性予以确认，证4和证5的第五十七次会议纪要均系复印件，且原告均不予认可，故本院对该两证不作认定，关于证1，本院将结合案件事实予以综合认定。三、依原告申请，本院一审期间委托宁波建行对案涉工程款进行造价鉴定，2014年12月23日、2015年2月26日，该行先后出具工程造价咨询报告、补充意见书各一份，内容为：（一）无争议部分：1.竣工图内给排水鉴定造价为914077.14元；2.竣工图电气（除桥架）鉴定造价为2272306.19元。上述两项均为竣工图范围内计算工程量，按总包合同结算原则计算，不涉及工程质量及分包内容的真实性。（二）争议部分：1.因对桥架价格签证单002（2009年2月28日）的有效性存在争议，若按签证单计价，则鉴定造价为953474.77元；按总包合同原则，即按信息价计价，则鉴定造价为983036.27元。2.因被告对联系单有效性存在争议，本鉴定内容仅涉及联系单的造价，该部分联系单鉴定造价为30596.86元。3.2009年8月21日补充协议，涉及电缆补助120000元，因协议履行情况不明，故未计入本次鉴定造价。针对鉴定报告，原告质证称真实性无异议，并认为承包协议书明确约定按承包人采购的价格按信息价的平均价计取，也明确约定施工范围，故桥架应按照信息价计算的金额983036.27元进行结算，不能按签证单的价格计算且无需分项。被告质证称无需进行鉴定，故对鉴定报告不予认可，并认为鉴定未按照合同约定的标准指导价为依据，且不应当考虑水平桥架、水平桥架的管线及在竣工日期之后发生的工程联系单，桥架单价应当按照签证单的价格计算。本院对该份报告及补充意见的真实性予以认定。根据原、被告陈述并结合本院认证意见，本院认定本案基本事实如下：被告自靖江房产公司处承建靖江市09号地块太平洋广场工程，承包范围为：施工图所确定的土建、水电、装潢部分（玻璃幕墙部分双方另行协商）。被告将其中的水电安装工程分包给原告施工，原告自2008年3月即开始施工。原、被告双方于2009年8月21日补签承包协议书及补充协议各一份，承包协议书约定水电安装以包工包料的方式承包，工程内容为给排水、强电、弱电（部分）、暖通预埋的施工图和甲方所定的界面为准。并约定工程结算方式为：根据被告与建设单位水电总决算，由原告安排人员和建设单位委托的审计事务所进行对账审核，以审计事务所认定后的结算扣除商场部分配电箱、排污泵、母线槽和电缆（除住户区电缆）的甲供主材费为最终总造价，被告收取总造价的13%作为税管费。补充协议约定原告负责本项目所有图纸内的电缆安装，除正常定额安装费外，建设单位另行补助的120000元由被告在收到款项后三天内给付原告，电缆正常安装费用在决算后如实支付，并约定原告争取在2009年8月24日完成除电缆外的剩余工程量、提供完整的资料进行项目部初验，争取在2009年8月28日进行全面竣工验收。协议另明确，原告剩余工程量不包括由项目部收回的自行安排施工的部分工程量，即商场配电箱、排污泵、母线槽。承包协议书及补充协议的落款处均加盖被告建安公司靖江太平洋广场项目部章，并由王晶森代表被告签字，原告叶发财亦签字。2009年1月15日，浙江建安太平洋项目安装组以“前期电管预埋存在明显亏损”等为由向靖江房产公司提交两份工程款支付申请，分别申请补助48000元、100000元，靖江房产公司均同意在消防验收合格后支付，案外人黄宝进签字，并加盖靖江房产公司的公章。而2008年6月至2009年10月期间，被告建安公司靖江太平洋广场项目部以排水管返工等原因向靖江房产公司提交十一份工程联系单（监理单位签字盖章时间为2009年11月，建设单位签字盖章时间为2009年12月至2010年2月，编号为A9—001—004、A9—006—012）。2009年8月27日，太平洋广场工程竣工验收合格。2009年9月7日，被告（由王晶森作为移交人）将工程资料移交给江苏省靖江市城建档案馆，移交目录注明：档案馆的竣工图纸齐全，上交建设单位的竣工图纸缺水电安装部分，等建设单位从设计院晒来后再上交建设单位。2010年1月6日，被告在江苏泰州中院起诉靖江房产公司，主张太平洋广场工程的工程款，并由姚曙琴作为特别授权代理人。2010年4月29日，姚曙琴以法院开庭审理需要为由向原告领取上述十一份工程联系单及两份工程款支付申请等材料（均系原件），并向原告出具收条一份。在该案的证据交换笔录中，靖江房产公司对上述材料的真实性均无异议。该案审理期间，江苏泰州中院委托经纬公司就工程款进行鉴定，经纬公司出具的鉴定报告载明安装工程造价（包括被告施工及购买材料部分）为3828329.11元，且该报告载明：（1）弱电部分除六至十五层的户内部分和竖井内的桥架已计算外，地下室一至五层弱电预埋管也已计算；（2）桥架仅计算竖井桥架、地下室水平桥架，商场内水平桥架没有计算；（3）……2011年10月20日，该案以调解结案。本案一审期间，本院委托宁波建行对案涉工程款进行鉴定，结论为：无争议部分的给排水造价914077.14元、电气（除桥架）造价2272306.19元；争议部分的桥架，按签证单计价，造价为953474.77元，按总包合同约定的信息价计价，造价为983036.27元（井道垂直桥架40432.77元、地下室水平桥架181640.76元、商场水平桥架451020.96元、弱电桥架309941.78元）；争议部分的十一份联系单造价为30596.86元；2009年8月21日补充协议涉及的电缆补助120000元，未计入本次鉴定造价。该报告中明确，电缆材料款为108891.32元。另查明，王晶森于2009年8月3日在叶发财工程进度汇总表下签字，确认2008年12月至2009年5月工程进度（款）合计2058600元（预埋部分、六七月工程量未计）。再查明，被告与靖江房产公司签订的建设工程施工合同（下称总包合同）其中第27.7条载明：承包人采购的材料设备，按靖江、泰州地区的2008年全年指导价的平均价计算。又查明，2009年5月18日的工程联系单就水电施工界定进一步明确，其中商场部分的电施为：从地下室配电房内低压配电柜引出的桥架、母线槽、电缆到各层配箱及出线部分全部按图施工到位。2009年6月9日第五十五次的会议纪要载明：竖向桥架及风机基础请总包尽快实施。2009年6月15日第五十六次会议纪要载明：消防平面布线已完成，竖向布线等总包桥架装好后布置；总包竖向桥架必须尽快实施到位。2009年7月14日第六十次会议纪要载明：住宅给排水、强弱电已施工完成；裙房部分水系统除水泵外已完成；弱电桥架正在装，项目部没钱，桥架配件被供货商扣留。还查明，靖江房产公司与南京消防靖江分公司分别于2008年12月10日、2009年9月15日签订消防工程施工合同以及补充协议各一份，其中施工合同明确工程内容详见工程量清单和图纸（清单、图纸未提供），合同价款3300000元，补充协议明确工程内容为09地块商场消防卷帘电源及桥架系统安装，协议价款596423元。本院认为，原告并无水电安装施工资质，故其与被告签订的承包协议书应系无效，但原告已按协议约定完成水电工程，且已经竣工验收合格，故被告应参照协议约定支付相应工程款。被告辩称应以经纬公司的报告作为本案水电工程款的结算依据，并认为该鉴定结合现场测量记录，鉴定结论最为接近客观真实，但经纬公司开展鉴定的时间为2010年10月8日至2011年10月12日，当时案涉工程也已竣工验收并交付使用，故所谓的现场测量条件与本院委托宁波建行开展鉴定并前往现场勘察的条件实则相差无几，且双方签订的承包协议书明确约定在审计过程中应安排原告人员进行对账审核，但被告并无证据证明在经纬公司鉴定过程中通知原告参与审核，再且被告与靖江房产公司建设工程施工合同纠纷案最终以调解结案，江苏泰州中院对该报告也未进行认定，故本院对被告上述辩称不予采信。被告辩称本院一审委托宁波建行的鉴定程序不合法，与事实不符，本院不予采信。宁波建行的鉴定结论系以承包协议书、总包合同、竣工图纸、工程联系单为依据，就鉴定项目进行了实地勘察，并经由原、被告双方参与，故本院采信宁波建行的鉴定结论。关于十一份工程联系单，虽监理单位和建设单位的签字盖章时间都在被告向靖江市城建档案馆递交资料之后，但被告在其与靖江房产公司诉讼过程中将之作为证据提交，且靖江房产公司对真实性并无异议，故本院对该十一份联系单所涉造价30596.86元予以认定。关于两份支付申请，因被告及靖江房产公司均已盖章确认，故申请所载金额148000元应计算在案涉工程款内（宁波建行的报告中已将该款列入无争议部分鉴定造价中）。关于补充协议明确的120000元电缆补助，因系原、被告双方签字确认，故应计算入案涉工程款内。关于电缆，因材料并非原告提供，故对电缆材料费108891.32元不予计算，被告关于电缆材料费不应扣除的辩称，因与补充协议不符，本院不予采信。关于桥架，被告辩称其中的商场水平桥架系负责消防的南京消防靖江分公司施工，但仅提供南京消防靖江分公司与靖江房产公司签订的消防工程施工合同和消防工程补充协议，经本院庭后向南京消防靖江分公司的总经理李向阳核实，其无法确认补充协议中提及的“商场消防卷帘电源及桥架安装”即系商场水平桥架，而被告亦无法提供与该合同和协议对应的施工图纸、工程量清单等其他证据证明其辩称意见，应承担举证不能的不利后果，本院对其辩称不予采信。被告又辩称其中的弱电桥架不能全部计入总造价，但并未提供证据予以证明，本院亦不予采信。对于桥架的价格，因被告提供的现场签证单系复印件，对桥架价格的修改也无其他证据相佐证，故应采用总包合同的约定，即按靖江、泰州2008年全年指导价的平均价计。故本院对桥架造价983036.27元予以认定。关于商场配电箱、母线槽、排污泵，因材料及施工均非原告提供或完成，故该部分款项不应计算在案涉工程款内。而经核实，宁波建行并未将该部分工程款作为审计内容计算入工程造价中。综上，本院认定本案的工程款总额应为4211125.14元（给排水914077.14元＋电气2272306.19元＋桥架983036.27元＋联系单30596.86元＋电缆补助120000元-电缆材料款108891.32元）。承包协议书约定被告收取13%作为税管费，故原告可领取工程款为3663678.87元，扣除原告自认已领取的1852680元，被告尚应支付原告工程款1810999元（3663678.87元-1852680元）。对于逾期付款利息，参照承包协议书约定，被告应在工程验收合格后15日内付至实际总工程量的80%，在被告与建设单位结算后根据汇入比例支付至结算价款的95%，余5%待保修期满建设单位退回（保修金）后15天内支付，而案涉工程于2009年8月27日通过竣工验收，故原告起诉请求按中国人民银行同期贷款基准利率，对1078263元工程款（3663678.87元×80%-1852680元）自2009年10月15日起计算利息损失、对732736元工程款（3663678.87元×20%）自2011年10月15日起计算利息损失，本院均予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告浙江建安实业集团股份有限公司在本判决生效后30日内支付原告叶发财工程款1810999元，及逾期付款利息（均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止，其中1078263元自2009年10月15日起算、732736元自2011年10月15日起算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费24816元，鉴定费60000元，合计84816元，由原告叶发财负担32638元，由被告浙江建安实业集团股份有限公司负担52178元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。审 判 长 陶振明审 判 员 林 鹰人民陪审员 庞玉莲二〇一六年三月二十日代书 记员 张莹莹 来自