（2015）浙甬行终字第338号
裁判日期: 2016-03-18
公开日期: 2016-05-19
案件名称
朱文琳与宁波市发展和改革委员会、宁波市人民政府行政许可二审行政裁定书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
朱文琳,宁波市发展和改革委员会,宁波市人民政府
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第二十九条第一款，第八十九条
全文
浙江省宁波市中级人民法院行 政 裁 定 书（2015）浙甬行终字第338号上诉人（原审原告）朱文琳。委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁波市发展和改革委员会，住所地浙江省宁波市和济街118号。法定代表人柴利能，主任。委托代理人刘苏，宁波市发展和改革委员会工作人员。委托代理人慕金付，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁波市人民政府，住所地浙江省宁波市江东区宁穿路2001号。负责人陈奕君，常务副市长。委托代理人孙毅（特别授权代理），宁波市人民政府工作人员。上诉人朱文琳因诉被上诉人宁波市发展和改革委员会（以下简称市发改委）、被上诉人宁波市人民政府（以下简称市政府）城建行政许可一案，不服宁波市海曙区人民法院于2015年11月16日作出的（2015）甬海行初字第51号行政判决，于2015年12月4日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人朱文琳的委托代理人黄纪锋，被上诉人市发改委的委托代理人刘苏、慕金付，被上诉人宁波市人民政府的委托代理人孙毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱文琳上诉称：一、余姚众安置业有限公司是报请被上诉人市发改委批准涉案项目的申请人，与被诉项目审批行为的合法性具有法律上的利害关系。根据行政诉讼法的相关规定，余姚众安置业有限公司应当作为第三人参加诉讼。原审法院未予追加，程序违法，应当发回重审。二、根据《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。余姚众安置业有限公司仅有三级房地产开发资质，不具有开发涉案项目的资质。被上诉人市发改委在作出项目审批时未予核实，并认为无需核实，属于认定事实不清、适用法律错误，应当依法予以纠正。综上理由，请求二审法院撤销原审判决，发回原审法院重审或撤销被诉项目审批行为。被上诉人市发改委辩称：一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，是否通知第三人参加诉讼是法院的诉讼职权，不是强制性法定义务。根据行政诉讼举证规则的相关规定，被告对行政行为的合法性承担证明责任，第三人是否参加诉讼不会影响人民法院对行政行为的合法性审查。原审法院未通知被诉项目审批的申请人余姚众安置业有限公司参加诉讼，并无不当且可以减少当事人诉累，依法不应发回重审。二、根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第五条、第六条规定，外商投资项目实行核准制，发展改革行政主管部门在核准外商投资项目时需对外商投资主体进行审核，但无需审查其企业资质。余姚众安置业有限公司系中外合资企业，符合申报外商投资项目的主体资格，被上诉人发改委根据相关规定作出被诉项目审批行为，并不违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人市政府辩称，同意被上诉人市发改委的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2013年6月8日，被上诉人市发改委依余姚市发展和改革局报请，作出甬发改审批（2013）275号《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》，原则同意余姚众安置业有限公司建设余姚北环西路南侧二期地块A商住用房项目，并明确了其他相关内容。上诉人朱文琳不服，于2015年4月29日向被上诉人市政府提出行政复议。2015年6月17日，被上诉人市政府作出甬政复决字（2015）100号行政复议决定，维持被上诉人市发改委作出的上述批复。2015年7月14日，上诉人朱文琳以被上诉人市发改委和被上诉人市政府为共同被告，向原审法院提起行政诉讼。2015年11月16日，原审法院作出（2015）甬海行初字第51号行政判决。上诉人朱文琳不服，向本院提起上诉。另查明，2013年12月5日，上诉人朱文琳、汤柯槟与余姚众安置业有限公司签订了《商品房买卖合同》，共同购买了涉案建设项目项下——时代广场9-12幢9-603房。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼……可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。余姚众安置业有限公司是涉案建设项目的项目主体，与被诉项目审批行为具有利害关系，属于应当参加诉讼的当事人。原审法院在余姚众安置业有限公司没有申请参加诉讼情况下，未通知其作为第三人参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人，严重违反了法定程序，应当发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销宁波市海曙区人民法院（2015）甬海行初字第51号行政判决；二、发回宁波市海曙区人民法院重审。审 判 长 陈信根审 判 员 秦 峰代理审判员 陈 凯二〇一六年三月十八日代书 记员 王 静 更多数据：