（2015）深中法劳终字第5900号
裁判日期: 2016-03-18
公开日期: 2016-06-22
案件名称
陈学平与深圳市南山区实验幼儿园劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈学平,深圳市南山实验幼儿园
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法劳终字第5900号上诉人（原审原告）：陈学平。委托代理人：梁涛，广东广和律师事务所律师。委托代理人：赵山杉，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市南山实验幼儿园。法定代表人：陶建华，董事。委托代理人：吴意诚，广东联建律师事务所律师。上诉人陈学平与上诉人深圳市南山实验幼儿园（以下简称南山实验幼儿园）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。本院经审理查明，确认原审查明的事实。另查明，陈学平在职期间，南山实验幼儿园只聘请其一名门卫。本院认为，陈学平与南山实验幼儿园之间的劳动合同关系合法有效，双方均应遵照劳动法律、法规的规定全面履行。针对上诉人的上诉事由，本院评判如下：陈学平在职期间月平均工资标准的认定问题。本案中，陈学平为证明其离职前十个月的平均工资，提供了工资条、银行转账记录等证据；南山实验幼儿园为证明陈学平离职前十二个月的平均工资，提供了工资表（未经陈学平签名认可）、工资发放记录等证据。经对比，陈学平提供的工资条与南山幼儿园提供的工资表虽在名目上存在差异，但其实发工资金额、个人社保及住房公积金的扣款金额吻合，与银行转账记录亦能相互印证，故原审核定陈常平离职前月平均工资（不含加班费）为2635.67元无误，本院予以确认。陈学平在职期间加班费的认定问题。首先，陈学平在职期间，其作为南山实验幼儿园聘请的唯一门卫，工作和生活的主要场所均在幼儿园，工作时间与业余时间无法完全区分；与此同时，在幼儿园上课日、休息日以及寒暑假期间，陈学平的工作强度应有所区别，故此，陈学平在本案中主张其每天均工作15小时，明显与客观事实不符。其次，陈学平为证明其加班事实，提供了多份幼儿园老师下课期间出入登记表、紫外线消毒开关记录表等作为证据，上述证据虽系陈学平单方制作，未得到南山实验幼儿园的认可，但从上述证据的内容来看，记录的时间跨度较大和较为连贯，内容也较为具体，故上述证据虽不完全可信，但也可在一定程度上反映了陈学平在幼儿园上课日应该存在加班的事实。经综合考量，本院酌定陈学平在上课日每天加班1小时，每年除去假期（包括周末、公众假期及寒暑假）的天数为200天，其离职内前两年的加班费予以支持，经核算加班费金额为9088.2元（2635.67元÷21.75天÷8小时×1小时×150%×200天×2）。南山实验幼儿园解除与陈学平的劳动合同关系是否违法的问题。本案中，陈学平的确存在两次不当行为，但其行为尚未达到严重违反规章制度及劳动纪律的程度，故南山幼儿园以陈学平严重违反规章制度及劳动纪律为由将其辞退，处理不当；原审认定南山实验幼儿园的上述行为属违法解除，并无不妥，本院予以确认。对于南山实验幼儿园应向陈学平支付的赔偿金，因陈学平有关加班费的请求在二审中已得到部分支持，故赔偿金的计算基数应作相应的增加，即计算基数应为3014.35元（2635.67＋9088.2÷2÷12）。因陈学平在本案中仅要求以2829元作为计算基数，此为其诉讼权利的自由处分，故本院据此确定南山实验幼儿园应向陈学平支付违法解除劳动合同赔偿金53751元（2829元×9.5年×2）。南山实验幼儿园应向陈学平支付律师费金额的认定问题。根据陈学平在案件中的胜诉比例及本案的具体情况，本院酌定南山实验幼儿园向陈学平支付律师费1150元。综上，陈学平的部分上诉理由成立，对于成立部分本院予以支持；南山实验幼儿园的上诉理由不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实基本清楚，但部分处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第647号民事判决的第三项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第647号民事判决的第一项为：深圳市南山区实验幼儿园应于本判决生效之日起十日内向陈学平支付违法解除劳动合同赔偿金53751元；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第647号民事判决的第二项为：深圳市南山区实验幼儿园应于本判决生效之日起十日内向陈学平支付律师费1150元；四、深圳市南山区实验幼儿园应于本判决生效之日起十日内向陈学平支付加班费9088.2元；五、驳回陈学平的其他诉讼请求。如当事人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由陈学平与深圳市南山区实验幼儿园各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 冼 朝 暾审 判 员 陈 雅 娟代理审判员 沈 炬二〇一六年三月十八日书 记 员 刘晓露（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”