（2016）浙01民终36号
裁判日期: 2016-03-18
公开日期: 2016-05-11
案件名称
杭州西湖会娱乐管理有限公司与沈越合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
沈越,杭州西湖会娱乐管理有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终36号上诉人（原审被告）沈越。委托代理人陈镱方，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州西湖会娱乐管理有限公司。法定代表人秦勇超，执行董事。委托代理人方圆，浙江金道律师事务所律师。上诉人沈越因与被上诉人杭州西湖会娱乐管理有限公司（以下简称西湖会公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定：西湖会公司与沈越签订了《业务经理聘用合同》一份，约定沈越担任西湖会公司的业务经理，主要负责西湖会公司客户的预订及客服工作。沈越同意按照西湖会公司工作需要完成各项工作，在合同期内不得离职，且不得在外从事与公司行业相关的一切业务。合同约定的期限为2年，自西湖会公司正式开张之日起。沈越每月均衡完成订房业绩40万元，两年完成960万元。如沈越在合同年限内未完成该业绩的，合同自动顺延，直至完成…….合同期限内的总业绩目标为960万元，西湖会公司以总业绩4%的进场费发放沈越，计38.4万元。分二笔发放，首笔发放为19.2万元在合同签订后三个工作日内发放；第二笔发放19.2万元在沈越进场及业绩均正常的情况下，一至两个月内发放。若沈越获得上述款项后未能在西湖会公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，须如数返还西湖会公司所发款项，并赔偿违约金20万元。沈越薪酬待遇参照公司《西湖会业务部提成方案》和《业务台票提成方案》等文件施行。双方还对职业培训，责任和义务，合同变更、解除和终止以及违约责任进行了约定。2013年11月7日，西湖会公司支付沈越19.2万元。现西湖会公司认为沈越在收到19.2万元进场费后未按双方签订的合同履行义务，故诉至原审法院要求：解除双方于2013年11月4日签订的《业务经理聘用合同》；依据合同第四条第七项之规定，沈越立即向西湖会公司返还已经发放的进场费19.2万元，并赔偿违约金20万元，两项合计39.2万元。沈越则认为，双方签订的合同实质上是劳动合同，沈越未完成业绩目标是由西湖会公司的原因导致的。另查明，公安部要求娱乐场所的工作人员都要打卡，故沈越至西湖会公司上班须打卡，沈越已完成部分业绩。现沈越同意解除与西湖会公司签订的《业务经理聘用合同》，合同签订之日西湖会公司的法定代表人为虞长春。根据西湖会公司提供的营业执照等材料看，其成立日期为2014年4月10日，法定代表人为吴旭东。因双方合同约定第一笔进场费在合同签订日后三个工作日内发放，而第一笔进场费的发放日期为2013年11月7日，合同签订日为2013年11月4日，故双方合同的签订之日早于西湖会公司成立之日。2014年12月，西湖会公司的内部人员包括管理层人员全部进行过更换。原审法院认为，关于西湖会公司、沈越之间存在劳动关系还是合同关系这一问题。在事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，西湖会公司、沈越仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均未涉及，而就双方对于沈越所得的提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。西湖会公司确实从事娱乐会所业务，但沈越所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于西湖会公司的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是西湖会公司的主要项目。在双方关系存续期间，沈越主张西湖会公司对其实施了考勤和其他管理，但其所称的打卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所配挂IC卡，上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，现沈越未能提交证据证明西湖会公司对其进行考勤，故无法认定西湖会公司对沈越进行了劳动管理。沈越趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为沈越接受西湖会公司的管理和指挥的事实。因此，西湖会公司、沈越之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此原审法院认为，双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，故不能认定双方之间构成劳动关系。关于西湖会公司主张沈越退还进场费依据的事实和理由是否充足。现沈越同意解除双方签订的《业务经理聘用合同》，故西湖会公司要求解除双方签订的《业务经理聘用合同》的诉请，原审法院予以支持。且根据双方的合同约定，若沈越在取得进场费首付款后不到西湖会公司正常工作的，且不能完成业绩任务的，沈越须如数返还西湖会公司已给款项。现沈越已经认可其已离开西湖会公司，且其也未提供证据证明已完成业绩目标，故西湖会公司要求沈越返还进场费的诉讼请求，原审法院予以支持。本案沈越未举证证明其完成了部分业绩，即使沈越已完成了部分业绩，但根据《业务经理聘用合同》约定，薪酬待遇系参照公司《业务部提成标准》和《业务台票提成标准》执行，故沈越认为已完成的业绩应抵扣进场费的主张，原审法院不予支持。关于西湖会公司主张违约金的依据是否充分。虽然双方的《业务经理聘用合同》约定，沈越在取得首付款不能到西湖会公司正常工作，且不能完成业绩任务的，沈越须如数返还已给款项，并赔偿违约金20万元。西湖会公司认为沈越系单方面违约造成合同履行不能；沈越则认为西湖会公司未能提供其所承诺的设施设备及经营必需品，是西湖会公司违约在先，因此，双方对于沈越未能到西湖会公司正常工作，不能完成业绩任务的原因仍有争议；庭审过程中，西湖会公司也陈述公司内部人员已全部更换过，公司人员更换前的工作环境、设施设备等情况均不知情，西湖会公司甚至不能确认具体的开业时间。因此，西湖会公司要求沈越承担违约金的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、西湖会公司与沈越签订的《业务经理聘用合同》于判决生效之日起解除；二、沈越于判决生效之日起十日内返还西湖会公司进场费192000元；三、驳回西湖会公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7180元（西湖会公司已预缴），由西湖会公司负担3663元，由沈越负担3517元（于判决生效之日起10日内履行完毕）。宣判后，沈越不服，向本院提起上诉称：一、本案双方当事人之间是一种不能以劳务关系替代的劳动关系。（一）西湖会公司的经营范围、实际经营项目、沈越的工作内容、沈越通过其劳动给西湖会公司带来营业收入及利润来源等客观真实情况，证明本案双方当事人之间是劳动关系。1、西湖会公司经营范围为服务、卡拉ok（限105、106、205、206室）、小型餐馆（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含食海产品），即其主营业务为卡拉OK及相关衍生性的服务。2、根据《业务经理聘用合同》及双方共同确认的事实，沈越的主要工作内容就是通过其营销能力带来客户在卡拉OK消费，通过客户的消费给西湖会公司赚取营业收入及利润，然后再从西湖会公司取得报酬。沈越在西湖会公司中的职业角色类似于酒店、餐馆等服务型企业的客户人员，也类似于制造型企业的销售人员。（二）从西湖会公司提供的《业务经理聘用合同》关于薪酬考核、工作地点、工作时间、竞业禁止、辞职限制、违约责任，以及双方签订合同时的意思表示，足以证明双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是用工单位与劳动者之间的劳动关系。1、《业务经理聘用合同》的前言部分明确了是根据《劳动法》来签订本合同。2、《业务经理聘用合同》第一条工作岗位明确了沈越担任的是业务经理，其岗位职责与西湖会公司实际经营的卡拉OK业务密切相关，即客户预订、维护管理和服务。需要进一步说明的是：沈越担任的职务名称、岗位内容都是由西湖会公司预先规定好的。3、《业务经理聘用合同》的第二条薪酬福利明确了西湖会公司需要定期（按月）向沈越发放薪资，该条所提及的《西湖会业务部提成方案》、《业务台票提成方案》是由西湖会公司单方制定且可以根据沈越的业绩情况进行调整的。此外，《西湖会业务部门提成方案》项下提及的“业务部门”能够证明，西湖会公司就沈越及与沈越岗位相同的工作人员专门设立了部门（即西湖会业务部门、具体名称应由西湖会公司提供）进行管理，这也可以证明沈越是西湖会公司内部员工，被西湖会公司归于业务部门。4、根据《业务经理聘用合同》的第三条合同期限约定，西湖会公司对沈越的工作期限、每天工作时间均有要求，需要接受西湖会公司的约束。5、《业务经理聘用合同》的第六条中西湖会公司对沈越作为劳动者的择业权利进行了限制，而这种择业权利限制是用工单位在劳动关系中才有的专属权利。6、《业务经理聘用合同》的第七条双方的责任和义务明确沈越需要配合公司的管理监督、遵守并执行公司各项制度、不得在外从事与公司行业相关的一切业务、协助部门上级领导的管理。7、《业务经理聘用合同》关于“业绩考核、合同解除、合同续签”等规定，均能说明双方在合同地位上的不平等性。8、沈越的工作地点受到西湖会公司的约束；工作时间受到西湖会公司的约束（每天晚上8点起开始工作）；沈越在西湖会公司工作需要穿西湖会公司特制的工作服、佩戴工作牌、每周还有例行工作会议；沈越每天的工作内容也需要西湖会公司其他岗位的人员配合才能完成。（三）此外，从客观上，企业单位与劳动者之间只能存在两种用工关系：劳务关系或者劳动关系；而沈越所提供的劳动都是长期、稳定且不能以劳务关系来替代的工作岗位，因此，属于劳动关系。根据基本常识，常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系，签订劳动合同；一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，或退休返聘人员，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。而本案中，沈越所从事的工作及沈越的身份均不符合上述条件，因此，双方只能是劳动关系。（四）从本案西湖会公司起诉的事由上看，西湖会公司即以沈越没有前往西湖会公司的工作场所（西湖会）、没有在工作时间内（晚上8点起）完成所要求的工作内容（带来客户订包厢）、实现所要求的业绩，而提出要求沈越返还已付薪酬并承担巨额违约金；该起诉事由足以说明双方是劳动关系。二、西湖会公司于2013年11月7日向沈越支付的19.2万元，属于沈越的薪酬待遇部分；而西湖会公司自身经营状况是沈越无法完成业绩且无法继续工作的主要原因，因此，沈越无需返还。1、西湖会公司于2013年11月7日向沈越支付19.2万元，属于沈越的薪酬待遇部分。（1）由于双方存在事实劳动合同关系，那么西湖会公司向沈越所发放的现金都属于沈越作为劳动者所得到的薪酬待遇部分。（2）根据《业务经理聘用合同》关于“乙方薪酬福利参照《西湖会业务部提成方案》、《业务台费提成方案》等文件执行”，即乙方在聘用期间，只能根据业绩拿提成，那么已支付的19.2万元应当属于保底薪酬，即西湖会公司为了让沈越在其开设的西湖会工作而给沈越发放的基本薪酬。2、西湖会公司开设娱乐场所的审批手续不完善、装修没有完成、软硬件条件均没有达到合同签订时的承诺标准，是沈越无法完成业绩且无法继续工作的主要原因。（1）本案双方于2013年11月4日即签订了《业务经理聘用合同》，但直到2014年4月10日，西湖会公司才拿到了营业执照、通过了消防验收，西湖会公司长期处于无证经营状态，而无证经营也让其只能对外宣称是试营业，每天能订的包厢有限，直接影响了沈越能够做出的业绩。（2）西湖会原来设计是三层，但直到今天，其地下一层也没有装修完毕，更没有投入使用，影响客户体验，增加了沈越的工作难度。（3）西湖会公司在2014年4月10日前对外宣称是试营业；4月10日之后直到去年年底，对外宣称还是试营业，且又由于文化主管部门的文化稽查每天只能开8个包厢，客户想来娱乐却没有包厢，直接导致了客户的流失。（4）西湖会公司在开业之后，经常出现打骂客户、工作人员及110出警事件，也导致客户流失。综上所述，请求撤销原审判决第二项，改判沈越无需返还19.2万元。被上诉人西湖会公司答辩称：一、关于双方当事人之间存在劳动关系还是合同关系这一问题，一审判决的认定相当精辟、准确。双方基于平等地位订立《业务经理聘用合同》，是合同关系，受民法调整。理由如下：第一，合同关系与劳动关系有一个很明显的区别就在于双方之间是否具有人身上的隶属性，是否存在管理与被管理的关系。本案中，沈越与西湖会公司之间不存在隶属性，不存在管理与被管理的关系。诚如沈越所言，西湖会公司的经营范围为服务、卡拉OK、小型餐馆，这些都是需要通过客户消费才能产生收入的。西湖会公司作为一家新成立的娱乐行业公司，需要客户资源。沈越作为娱乐行业资深的从业人员，其拥有自己的客户资源。西湖会公司需要沈越的客户资源在西湖会公司不断消费，才能持续盈利；而沈越需要将手上的客户资源转化为经济收入，只能通过在西湖会公司提成的方式实现。所以说，双方是互相依靠、各取所需的平等关系，西湖会公司不占据优势地位。本案中，双方合同约定的业绩目标是双方协商的结果，报酬比例也是双方协商的结果，甚至合同履行之前，西湖会公司还必须向沈越支付一笔不菲的合同预付款即进场费，沈越才会履行合同。从法律专业术语角度来讲，这个进场费的性质实际上就是合同的定金或预付款，是为了履行合同作保障的。所以，西湖会公司对于沈越没有任何优势地位，反而还受到沈越的制约，双方这样的关系，与劳动合同强调的人身隶属性，管理与被管理的关系完全不同。事实上，西湖会公司对沈越也没有管理权限，实际的管理权限是由公安机关行使的。公安机关对沈越每天在娱乐行业从事公关经理的活动是有严格的限制和强制性要求的。沈越必须无条件服从，最明显的就是考勤，沈越无论在哪家娱乐公司从业，都必须登录公安系统的网站进行考勤和指纹识别，这是明显的管理与被管理的关系，但却不是存在于沈越与西湖会公司之间的管理与被管理的关系。劳动关系具有人身隶属性，双方是管理与被管理关系，本案明显属于合同关系，而非劳动关系。第二，从合同的形式上来看，《业务经理聘用合同》符合《合同法》的形式要求，不符合《劳动合同法》的形式要求。《劳动合同法》第十七条对劳动合同有形式上的要求，劳动合同应当具备九大条款，包括工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等。《合同法》第十二条对合同也有形式上的要求，合同的内容一般包括八大条款，包括标的、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决的方式等。很明显，从形式上来判断，本案的《业务经理聘用合同》完全是采用《合同法》第十二条的合同形式设计和制作的，最为明显的就是违约责任、争议解决的方式，这两个条款在《劳动合同法》的形式要求上是没有的，合同法的形式上才有。因此，本案的《业务经理聘用合同》在订立时就是以合同法作为依据的，受民法调整。第三，从合同履行的实体上看，《业务经理聘用合同》的合同标的不是劳动，而是服务。劳动合同的标的应该是劳动者提供劳动，是人身属性的标的；而本案中合同的标的关注的是业绩，是经济性质的标的。西湖会公司并不关心由谁来提供劳务，只关心业绩能否完成。合同中对于业务经理的上班时间、上班地点等等都没有强制性的约束，只以业绩作为考核目标。并且，西湖会公司支付给沈越的也不是工资，而是报酬。所以，本案的聘用合同的标的很明显是经济目标，而不是具有人身属性的目标。第四，沈越与西湖会公司双方的主体地位是独立的、平等的，还体现在以下几个方面：1.本案是合同纠纷，进一步而言，应是劳务（雇佣）合同纠纷，雇佣合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。调整这种劳务关系可参照劳动法的基本原则。这是最高院在关于民事案由的司法解释当中明确作出解释的，既然这种雇佣性质的劳务关系可参照劳动法的基本原则，那么双方约定按照劳动法作为法律依据，也就容易理解了。2.案涉合同只考核业绩，不考核其他。合同对业务经理何时上班、上班地点都没有强制性的要求，只以每月的业绩作为考核任务，实际上只要业绩达标，什么时候来什么时候走，都是没有规定的。虽然合同中讲到要遵守公司的各项规章制度，公司希望沈越能遵守这些基本的规章制度，免得给客户造成不良的影响，而不是希望约束或管理沈越，合同中也没有违反规章制度的法律后果，这与劳动合同是不一样的，劳动合同中对于违反规章制度的，公司有权解除合同。3.本案合同中有约定相应的违约金、赔偿金。只有民法调整的劳务合同，才能约定违约金、赔偿金。劳动合同法对于劳动合同明确规定除了企业培训之外不能约定违约金、赔偿金。4.雇主的义务不同。如果是劳动合同，劳动法上有很多强制性规定，比如缴纳社会保险、最低工资等，都是用人单位必须履行的法定义务。而劳务合同，相对灵活，没有上述义务。本案双方都没有要求合同中有上述义务，合同履行过程中，双方也从未提出过异议，可见双方都认可不受劳动法调整。5.本案的合同没有工资，只有报酬。如果是劳动合同，有最低工资的强制性规定，必须要每月发放工资，而本案合同没有工资的约定，没有业绩就没有钱。这与一般销售企业的底薪加提成是不同的。此外，工资一般都是按月发放，而本案的劳务合同只有报酬，分二次发放。第一次，甚至不需要沈越提供任何劳务，直接给予一笔预付款（即进场费），目的是希望其来西湖会，将客户资源给西湖会；第二次，根据沈越的业绩发放。这样的设置与劳动合同是明显不同的，没有企业员工是不需要工作直接先发放工资的。6.合同中参照了劳动法关于竞业禁止等规定，实际是为了排他性的竞争为目的。关于这点很容易理解，因为娱乐行业争的就是客户资源，而沈越就是拥有客户资源的人，所以争客户资源，也就是争上诉人这样的从业人员。西湖会公司当然希望沈越将自身的客户资源全部提供给西湖会公司，不要给其他同行业的娱乐公司，条款设置目的是为了排他，类似于专利合同的排他性条款，并非真正劳动法意义上的竞业禁止。但是，这无非是西湖会公司一厢情愿的想法罢了，实际上对于沈越这样的从业人员，是起不到任何作用的。从最终结果看，沈越还是随心所欲停止了合同的履行，去了其他娱乐公司。所以，双方之间是松散的合同关系，而非劳动关系。7.争议解决的手段不同。劳动关系必须走劳动仲裁前置程序，所以不需要由用人单位与劳动者约定争议解决的问题，而劳务合同因为受合同法及民法调整，所以对于争议解决，是由双方协商决定的。因此，双方在合同中约定发生纠纷走仲裁或法院，这是合同法上才有的条款，不应出现在劳动合同中。8.客观上，公司的正常员工要与西湖会公司签订《全日制劳动合同》。沈越与西湖会公司选择订立《业务经理聘用合同》。综上，本案的《业务经理聘用合同》虽然在某些方面看有点与劳动合同相似，但从本质上来看，《业务经理聘用合同》其实就是沈越为西湖会公司提供客户资源进行消费产生收入，沈越与西湖会公司如何分享收入的约定。有的分的时候，双方合作愉快；没有的分或者分的少的时候，双方一拍两散。这就是本案双方之间的关系的真实写照。二、关于19.2万元进场费的问题。西湖会公司认为，沈越所谓的19.2万元属于薪酬待遇部分的说法是完全不成立的。薪酬待遇是根据劳动所得来计算和发放的，它的前提是劳动者提供了相应的劳动，才能取得相应的报酬。而本案中的19.2万元，它不是劳动所得，而是预付款。它的作用有两个方面：一方面，是吸引沈越这样的资深从业人员与西湖会公司合作，另一个方面，进场费的发放是与双方协商的合同业绩总目标相挂钩的，起到激励作用。在无法完成提出的业绩目标时，必须如数返还。因此，这个进场费除了激励作用之外，它本身还是有制约作用。沈越所谓的进场费是保底薪酬的说法，完全与事实不符。这个进场费根本不存在保底一说，它是合同约定的业绩目标的一部分，只有完成合同业绩目标，这个钱才能拿得到。而现在，沈越仅履行了合同的一小部分，连业绩目标的十分之一都没有达到，应当按合同约定返还19.2万元的进场费。沈越在签订合同拿到进场费之后，还是给西湖会公司带来了一部分业绩，沈越所在的组，包括沈越共有4个人，4个人的业绩都算在沈越的名下，合计有764479元的业绩，但还有其他人与沈越一样拿了进场费，但一分钱业绩都没有，或者说只有很少一点点的业绩，如果进场费算是保底薪酬就是典型的不劳而获。此外，合同中的进场费与沈越日常的提成收入是不同的两个概念。进场费是以合同业绩目标作为发放的标准，只要沈越在二年内完成合同约定的960万元业绩任务，西湖会公司向其支付的38.4万元进场费就归沈越所有。不能完成的，进场费必须如数返还。沈越日常的提成收入，则根据其实际完成的业绩发放。日常的提成收入，可以看作是合同报酬的一部分，但进场费与日常的提成收入不同，它只看合同业绩目标是否完成，其他一律不考虑。因此，在合同业绩目标不能完成的情况下，要求如数返还进场费，并不会损害沈越的利益。三、关于沈越提到的审批手续不完善、装修没有完成、软硬件条件均没有达到承诺标准等等。这些所谓的理由，第一，没有任何证据作为支撑，完全是沈越给自己毁约所找的借口。第二，签订合同时，西湖会就已经存在，它是什么样，就是什么样，沈越是在西湖会签的合同，对于西湖会有没有存在问题，存在多大的问题，看得清清楚楚，心里明明白白，960万元的业绩目标不是西湖会公司逼迫沈越完成的，是跟沈越商量的结果。（五）沈越有一个根本无法回避的问题，就是沈越为何擅自毁约，不履行合同。根据一审的调查，沈越在2013年11月7日收到西湖会公司支付的19.2万元进场费后，直到2014年2月17日才来西湖会公司报到，到了2014年7月16日便不告而别。期间，一共来西湖会公司54次，该组完成业绩764479元。此后，沈越就去了其他娱乐会所，无论西湖会公司怎么要求，都不愿意再回来履行合同。合同至今都没有解除，合同的期限是二年，合同的业绩目标是960万元。沈越从时间上来讲，只履行了不到半年；从业绩上来讲，只完成了不到十分之一。从形式上来讲，沈越不告而别，是典型的单方面解除合同，且没有履行任何解除合同的手续；从法律角度来讲，这是典型的违约行为。一审法院仅判决其返还19.2万元的进场费，没有判决其支付违约金，对此，西湖会公司还是持有异议的。但本着息诉宁人的原则，西湖会公司没有提起上诉。这样的做法，得到了其他一审被告的理解，一审同时期宣判的8个案件，6个当事人表示服从判决，2个当事人已经返还了进场费，只有沈越和费丽杰提起了上诉。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决的结果公平、公正，应当予以维持。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。另查明，西湖会公司提交的公安机关考勤记录显示，沈越出勤时间缺乏规律性，存在隔几日甚至十几日出勤的情形，出勤的起始时间也从17：43到22：09不等。一审中，沈越对该出勤记录的真实性无异议。另，双方均确认西湖会公司要求返还的19.2万元进场费仅与总业绩有关，日常业绩提成按《业务经理聘用合同》第二条约定的《西湖会业务部提成方案》、《业务台票提成方案》执行。本院认为：关于沈越与西湖会公司之间是否为劳动关系，应从沈越是否接受西湖会公司制定的各项劳动规章制度的约束、是否从事西湖会公司安排的有报酬的劳动等方面分析。根据合同约定、考勤记录及双方当事人的陈述，沈越并非接受西湖会公司的安排提供劳动，也并非按用人单位的正常工作制出勤。沈越是利用其所掌握的客户资源，在有客户时，将其带至西湖会陪同消费，并按客户的消费金额另行提成，原审法院未确认双方间的劳动关系正确。沈越主张19.2万元为底薪，本院认为，根据合同约定该19.2万元仅与沈越的业绩有关，如完成约定业绩则有权获得，如未完成则如数返还。该款项与正常劳动关系下，劳动者只要按用人单位指派提供劳动，不论成果，均有权享有的劳动报酬性质不同，本院对沈越的主张不予支持。双方之间实为平等民事主体间的合作关系，合同约定的主要是商业利益的分成模式及西湖会公司为保障其商业利益的实现对沈越作出的限制。现沈越未能按合同约定完成业绩任务，双方就合同解除也已达成一致意见，在正常提成另计的情况下原审法院依约判令沈越返还进场费19.2万元并无不当。沈越的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人沈越负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅东红代理审判员 韦 薇代理审判员 韩圣超二0一六年三月十八日书记员史杰馨 关注公众号“”