（2016）豫11民终437号
裁判日期: 2016-03-18
公开日期: 2016-06-06
案件名称
周少伟与张书会借款合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省漯河市中级人民法院
所属地区
河南省漯河市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张书会,周少伟
案由
借款合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国担保法》：第四十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫11民终437号上诉人（原审被告）：张书会，男，汉族，1966年9月13日生。委托代理人：范苗奕，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周少伟，男，汉族，1966年7月11日生。委托代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。上诉人张书会因与被上诉人周少伟借款合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2015）召民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人张书会及其委托代理人范苗奕、被上诉人周少伟的委托代理人宋天毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月15日，周少伟作为借款人，李志刚作为贷款人，张书会作为担保人签订了一份《借款合同》。该合同的主要内容是“1、乙方因急需资金周转，经双方协商，由甲方提供捌万元整借给乙方，期限为2013年8月15日至2013年12月15日止。……。5、乙方还款保证人张书会，为确保本契约的履行，愿与乙方负连带责任返还借款本息。”该协议的下方附加个人声明“本人李志刚，自愿将房产抵押给周少伟，有关抵押物的任何债权、债务、经济纠纷均和甲方无关，本人承担全部责任。李志刚，2013年8月15日”。同日，李志刚书写借条一份，内容是“今借周少伟现金捌万元整（80000元）借款人：李志刚；责任担保人：张书会，2013年8月15日”。同日，李志刚又书写一张收到条“今收到周少伟现金捌万元整（80000元），李志刚，2013年8月15日”。李志刚将登记在自己名下的位于衡山路金领域小区8#楼8幢4层405号的一套房产抵押担保给周少伟，并将该房屋的购房合同等手续交给了周少伟。但是，该房产抵押并未在房屋管理部门办理抵押登记手续，周少伟并未取得他项权证书。因借款人李志刚下落不明，原告周少伟对李志刚撤诉，只起诉担保人张书会，本院口头裁定予以准许。保证人张书会对此提出了异议，认为不应准许对李志刚的撤诉申请。理由是本案中有物权担保，只有在物权担保不能实现的情况下，才能追究张书会的保证责任。原审法院认为，李志刚和周少伟之间存在8万元债权债务关系的事实，由双方签订的借款合同、借条、收到条在卷佐证，法院予以确认。《担保法》第十八条第二款规定“连带保证责任的债务人在主合同规定的期限内没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人再其保证范围内承担保证责任”。张书会作为成年人，应当对其提供的连带保证的法律后果有清醒的认识，其在借款合同和借条的担保人处签字捺印，愿意为李志刚的8万元借款承担连带清偿责任，是其真实的意思表示，现借款人李志刚下落不明，不能如期偿还债务，张书会作为连带保证人，有义务承担连带清偿责任，代为清偿8万元的债务。故原告周少伟请求法院判令保证人张书会承担还款责任，法院予以支持。在张书会代为清偿8万元以后，代位取得债权，可以另行向李志刚追要。关于本案中约定的房产抵押担保，按照《担保法》第四十一条的规定，应当办理抵押登记，但是双方未办理抵押登记，不发生《担保法》上的担保效力。故被告张书会辩称的先通过物权担保实现，不足部分再追究保证人的保证责任的意见，法院不予采纳。原告周少伟要求支付利息3万元，因借款合同中并未对利息和利率有明确的约定，该项请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第四十一条的规定，判决：一、被告张书会于本判决生效后10日内支付原告周少伟人民币8万元。二、驳回原告周少伟的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由被告张书会负担。上诉人张书会上诉称，一审认定涉案约定的房产未办理抵押登记，不发生担保法上的效力，这一认定是错误的，未办理登记，仅仅是不得对抗第三人。本案中的抵押合同成立且生效，周少伟应受到抵押合同的约束，未办理抵押登记不影响合同的效力等，请求撤销原判，并查清事实后依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人周少伟答辩称，物权法第四十一条有相关抵押合同登记生效的规定。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第四条第一款规定，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为被告。李志刚以自有房屋为其向周少伟借款提供担保，没有办理抵押登记，不发生担保法上的效力，但张书会作为担保人仍应承担保证责任。一审法院人认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：张书会是否应承担本案担保责任。本院认为：本案中，李志刚向周少伟借款8万元，李志刚以其自有房产（未办理抵押登记）、张书会作为连带保证人为涉案借款进行担保，当事人对以上事实并无异议，本院予以确认。张书会上诉称房产抵押合同有效，张书会不应再承担担保责任。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”因李志刚与李少伟未办理房产抵押登记，抵押合同并未生效，不发生《担保法》上的效力。而张书会是涉案借款的连带保证人，原审法院认定其承担本案担保责任并无不当。综上，上诉人张书会的上诉理由因无事实根据和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人张书会负担。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 赵庆祥审判员 曹光辉二〇一六年三月十八日书记员 李佳哲 来自