（2015）晋民申字第1257号

裁判日期: 2016-03-17

公开日期: 2017-01-20

案件名称

范保生再审审查民事裁定书

法院

山西省高级人民法院

所属地区

山西省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

范保生

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

山西省高级人民法院民事裁定书（2015）晋民申字第1257号再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）：范保生。委托代理人：刘建国，山西汇仁律师事务所律师。再审申请人范保生因工程款纠纷诉至太原市小店区人民法院，太原市小店区人民法院作出（2014）小民告字第15号不予受理民事裁定，范保生不服上诉至太原市中级人民法院，太原市中级人民法院于2014年9月9日作出（2014）并立民终字第246号民事��定，裁定“驳回上诉，维持原裁定”，己发生法律效力。范保生不服向本院申请再审，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，本案现已审查终结。再审申请人范保生申请再审称，因申请人范保生诉被申请人谷喜根、董连琴拖欠工程款的建设工程施工合同纠纷一案。由山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民终字第641号民事判决，且于2014年11月27日又收到2014年9月9日作出的山西省太原市中级人民法院（2014）并立民终字第246号民事裁定书。申请人不服，现提出再审申请。再审请求：（一）撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并立民终字第246号民事裁定，重新审理，依法改判；（二）依法判令被申请人支付所欠工程款1176678.26元，承担欠款利息即从2010年5月起至结清所欠工程款之日止银行同期同类贷��利息2426058.6元，本息总计3602736.86元；（三）依法判令被申请人承担本案的司法鉴定费、设计费共计78000元，承担欠款利息即从2010年5月起至结清所欠工程款之日止银行同期同类贷款利息160819.3元，本息总计238819.3元；（四）一审、二审及本案再审的诉讼费由被申请人承担。针对（2014）并立民终字246号民事裁定的事实理由：（一）原裁定认定的基本事实缺乏证据证明，没有理由和证据说明本案是“重复起诉”而“一事不再理”。第一，要确定本案当事人是不是“重复起诉”，首先要有前诉具体而完整的诉，因为原裁定称有审理的过程，但不是完整的诉讼，没有对所诉讼的事实“一事”进行最终的实体确认。没有理由和证据证明那一项实体法律事件给予判定，就不会有“重复起诉”，这说的不是“一事”。第二，事实与理由是完全不一致不相同的。原裁定称证据不足就不支持其主张而败诉，现在经“司法鉴定”有了权威的法律文书为证据，这和“没有证据”是完全不同的事实和理由，当然这个法律的后果是完全不同的法律关系的内容和请求。事实和理由不同，那么在“诉”和“事”上就不会是同“一诉”同“一事”。这是事与事之间的本质区别，决定了此“一诉”不是彼“一诉”。主体是法律关系的前提，客体是法律关系的基础，而法律关系的内容才是核心，才是法律事实，也同时是一个完整的诉讼诤讼的充分必要条件，之所以要审要判正是因为有这个内容，有这个事实与理由是审判工作的直接对象，所以“事实与理由”和“主张的内容”不同，就不是同“一事”同“一诉”，原裁定是错误的。原审案件与本案在“事实与理由”、“主张的内容”不同。就不是“一事“，不存在重复。裁定“一事不再理”是没有事实依据的。第三，原本是不动产建筑物，就在人们面前摆着，却说“没有证据”和“证据不足”，这和“司法鉴定”的依据是不同的，不是一回事，不是一个诉，否则对方当事人本来不应当，但理所当然地规避法律，利用“一事不再理”这一原则性法律规定的不明确、不具体和过于原则的空间，达到逃避债务，规避法律的后果。“证据不足”，不是申请人造成的，对方当事人负有举证责任却不配合调查。法庭视而不见不动产的存在，是根本原因。所以原审没有理其“事”。没有发生实体意义的法律效力。“司法鉴定”是权威第三方的法律文书。以此依据，形成了与之前诉不同的“事实和理由”。因此只要是在主体（当事人）、客体（基础），以及内容“事实与理由”和“主张请求”，有一项不同��于原来的诉就不是“一诉”“一事”。这个“一事不再理”的（2014）并立民终字第246号民事裁定就不能成立。没事实依据，适用法律错误。请求依法撤销重新审理，依法改判。（二）（2014）并立民终字第246号民事裁定（以及所依据的基层院一审的裁定）在本案中的法律作用和后果。“一事不再理”的法律规定：“对已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知当事人按申诉处理………”。在这一点上，正是这两个裁定又使本案回到了诉讼程序再审程序。理由是；原来立案是审查制，不是现在的登记制，基层法院就不可以立案后又下裁定“一事不再理”，而是在立案庭��查后，“告知当事人申诉处理”，或“按申诉办理”。一旦在立案庭经审查立了案，再由法律文书裁定。这一法律行为的后果和作用，便是时效中断，并连接起新的起算时间和申请再审的诉讼程序之中，因此两个裁定（包括（2014）并立民终字第246号民事裁定）没有起到“一事不再理”的作用，而真正起到了时效中断的作用，并有了连接到再审诉讼实体程序之中的结果。综上所述，原裁定事实没有证据证明申请人重复起诉，“一事不再理”的法律适用完全错误。因法院经过裁定又将本案连接到了诉讼程序。再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（二）项和第（六）项规定的情形，请求法庭依法公正审理，纠正错案，实现申请人请求，以维护申请人的合法权益。针对（2013）并民终字第641号民事判决的事实与理由：（一）原判决认定基本事实缺乏证据证明。（1）在一审二审法庭上，申请人范保生所举证据已证明本案涉案工程是申请人承包施工完成的，不存在被申请人谷喜根和董连琴参与涉案工程的施工建筑的行为。原判法院认为“范保生就涉案工程有实际组织施工的行为”，并且认为“在对各自完成的工程量一存在根本分歧。”这是错误的，没有证据证明涉案工程中有被申请人的施工工程量。没有建筑施工的行为，证据证明从始至终的全部工程都是由申请人范保生施工承建。并包括设计，预算在内。被申请人在涉案工程中只是在申请人的协助下准备了钢筋、混凝土和砖这三种建筑材料。（2）原审法院认为；申请人范保生提��的《建筑工程承包合同书》单位工程款（结算）等证据均无被申请人谷喜根和董连琴的签字。并且对申请人视频录音亦不认可。故本院对范保生的上述证据的客观性、真实性不予认可。认为是自行编造的，这完全错误的，没有证据证明和支持这一对本案基本事实的认定。正好和原审法院认定的相反。申请人范保生所提供的这些证据相互贯通相互印证，形成一个完整的证据链条。不仅证明了这些证据的客观性和真实性。也正是这些证据的客观真实还证明了如下情形：第一，《合同》的性质。第二，申请人对工程的施工工作范围。第三，申请人先行垫付工程款的垫资行为，以及对方接受垫资的法律行为及法律后果。第四，对双方商定涉案工程单位平米造价1050元／平米的过程（影像视频资料中柴俊刚与被申请人的对话足以证明）。第五，被申请人谷喜根和董连琴对《合��》的认可。以及对1050元／平米造价的认可。特别重要的是这些证据完全证明了双方之间是建设工程承包合同关系，涉案工程是由范保生（申请人）实施完成的。（3）原审法院认为申请人范保生没有提供证据且亦不能通过鉴定等司法途径取得有效证据。原审法院这一认为与事实不符。没有证据证明这一认定的事实。正是因为一审法院认定“双方属于小包施工关系”并“除被告提供主材外，其余基本均由原告组织实施完成”后，没有给鉴定机构指明本工程的鉴定范围，才请求司法途径予以权威的、居中的、专业的鉴定意见。并且有实物量在地面上，建筑物一目了然，可实地勘察。同时申请人将所有相关资料及鉴定费交给法庭和司法鉴定部门，申请人等了三个月后给退回，这当然是被申请人不予配合，更是提供不出具体资料，加上原审法庭不作为乱作为所至。现在申请人范保生仍拿着涉案工程的司法鉴定书。一个客观的、居中的、专业而权威的意见请求再审法庭予以酌情而定，作为参考。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。为什么原审二审判决认为涉案工程是“双方各自工程量”的说法，认为是“双方共同施工”的意思。这是因为有刘新明所做伪证《承包合同》和秦怀明作的伪证《劳动承包协议书》。实际情况这两个人都是申请人范保生在施工作业中不同工种的工人，有申请人提供的清单证明。也有视频录音中的被申请人谷喜根和董连琴的讲述佐证。这个问题在一审法院的伪证已经予以排除，并认定涉案工程“除被告提供主材外，其余基本均是由原告组织实施完成”，双方的关系就是申请人��被申请人之间的建筑工程承包合同关系，应当认定双方属于小包施工关系。被申请人谷喜根和董连琴主张雇佣范保生管理施工不能成立，可是到了二审又不这样认为了。（三）原审判决适用法律有错误。原审法院就涉案工程欠款纠纷一案，用了三条法律规定的条文。其一用的是“诚信原则”，问题是被申请人出示伪证，蔑视法庭，侵害申请人合法权益。如何来适用“诚信原则”这一条款，当然以“诚信守则”来直接作为解决欠款的途径，就剥夺了受害人范保生的胜诉权，这是错误的。应当对不诚信、举伪证的一方，判以承担举证不利的后果，处以扰乱司法秩序的处罚，才是法庭处理本案的正当性、合法性，才能体现诚实信用原则。其二用的是（中华人民共和国合同法》第270条。“建筑工程施工合同应当采用书面形式。”本案申请人提供了书面合同。涉案工程在起诉法院时已交付使用，合同全部履行，只是欠款结算纠纷，不适用该条法律。结合本案的实际应当适用《合同法》第37条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的。该合同成立。”其三原审法院适用（民诉法》第64条第二款，规范的是举证责任的问题；谁主张，谁举证。因为是“建设工程施工合同”的欠付工程的纠纷。不存在真与假的问题，而是多和少的问题。特别是本案被申请人谷喜根和董连琴是发包人是甲方。在建筑工程中是发包人，同时又是建筑物的使用人，不负有举证责任是不正确的。特别是本案被申请人除了伪证之外，对自己的工程同期同类的市场或��业的包价一无所知，也没有证据是不正常的。本案适用该条法律规定是错误的，应当适用最高院2005年1月1日公布实施的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，这是因为该《司法解释）中对垫资没有约定的，对工程量有争议的、对没有合同约定的，对工程价款不能协商一致的，都有明确的规定。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二条所列（二）（三）（六）项的情形，请求高级人民法院依法立案审查，查明事实真相，公正审判。以实现申请人范保生再审诉讼请求，维护其合法权益。本院认为，再审申请人范保生的再审请求中写明请求“撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并立民终字第246号民事裁定，重新审理，依法改判”，故本案再审审查的范��仅限于对原审法院裁定不予受理的事项，范保生对太原市中级人民法院（2013）并民终字第641号民事判决不服，可以另行申请再审，其在本案中列明的事由不属于本案的审查范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”，原审法院对范保生的再次起诉不予受理并不违反法律规定。综上，再审申请人范保生申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：驳回再审申请人范保生的再审申请。审判长　　王国平审判员　　郭民贞审判员　　任君虹二〇一六年三月十七日书记员　　贺芳丽关注公众号“”