（2015）穗中法金民终字第323号
裁判日期: 2016-03-17
公开日期: 2016-07-21
案件名称
广东鑫华投资有限公司与吴亚拉、汇宝信用担保有限公司、窦泽环、蔡陈荣民间借贷纠纷2015金民终323二审民事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广东鑫华投资有限公司,吴亚拉,窦泽环,蔡陈荣,汇宝信用担保有限公司
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第323号上诉人（一审原告）：广东鑫华投资有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：窦泽环，该公司董事长。委托代理人：雷艳萍、潘滔，均系广东格林律师事务所律师。上诉人（一审被告）：吴亚拉，身份证住址：广东省湛江市霞山区。委托代理人：龚龑，广东国晖律师事务所律师。一审第三人：窦泽环，男，1953年9月7日出生，汉族，身份证住址：广东省湛江市霞山区建新西路*号*栋3门***房。一审第三人：蔡陈荣，身份证住址：广东省湛江市赤坎区。上列两一审第三人的共同委托代理人：雷艳萍、潘滔，均系广东格林律师事务所律师。一审第三人：汇宝信用担保有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：吴亚拉，该公司董事长。委托代理人：龚龑，广东国晖律师事务所律师。上诉人广东鑫华投资有限公司（以下简称鑫华公司）与上诉人吴亚拉、一审第三人窦泽环、蔡陈荣、汇宝信用担保有限公司（以下简称汇宝公司）因民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第5106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州市天河区人民法院（以下简称一审法院）审理查明：2011年2月22日，鑫华公司、吴亚拉双方签订了《借款合同》[编号：（2011）借合第001号]，约定：鑫华公司因资金周转向吴亚拉借款人民币1000万元，借款期限为一年，由吴亚拉分两期划付至鑫华公司账户：第一期为2011年2月，金额600万元；第二期为2011年3月，金额为400万元（吴亚拉持有的合同并未约定该期借款支付时间和金额，仅标注第二期：2011年月日，金额）；上述借款的月利率为2%，按借款期限一次性全部付息。鑫华公司不按合同约定的还款期限偿还到期应付借款本金，自逾期日起，按合同约定的借款本金每天加收0.5%作为罚息，计收逾期利息。本合同项下借款由第三人汇宝公司向吴亚拉出具《担保保函》。吴亚拉承诺按鑫华公司指定日期及收款账号足额划付该笔借款，否则视同违约，吴亚拉按每日0.5%支付鑫华公司违约金，或鑫华公司有权解除本合同及项下相关合约等条款。同日，鑫华公司与汇宝公司及第三人窦泽环、蔡陈荣签订《担保协议书》约定，鉴于鑫华公司向吴亚拉申请借款，现鑫华公司申请汇宝公司提供担保，担保金额1000万元，借款期限1年，汇宝公司同意为鑫华公司上述借款承担保证责任。窦泽环、蔡陈荣自愿为上述借款向汇宝公司提供连带责任反担保，反担保期限为上述借款合同履行期限届满之日起二年。担保服务费按实际用款期限计算，在吴亚拉支付鑫华公司借款1000万元后先收半个月，以后十一个半月在借款到期时一次性收取。担保服务费每月按借款金额的4%收取40万元。财务管理费、资料费、调查费及借后跟踪费用每月按借款金额2%收取（每月合计20万元）。鑫华公司应按时支付担保费用，延迟支付的每日按万分之五支付滞纳金等条款。合同签订后，吴亚拉于2011年2月23日转付鑫华公司借款490万元及于2月25日转付鑫华公司借款110万元、4月15日转款15万元合计615万元。合同约定借款余额400万元借款一直未付。2011年2月25日，汇宝公司出具收据确认收取鑫华公司款40万元，注明用于支付吴亚拉贷款的利息及汇宝公司的担保费等相关费用，附件支票头由吴亚拉签名确定（鑫华公司认为均属于利息的支付，而吴亚拉则认为均属于担保费的支付）。2011年7月1日，吴亚拉出具委托书确定鑫华公司（包括蔡陈荣、窦泽环）需资金使用，借款本金600万元的其中15万元按原定协议扣减本息，款项汇入吴亚拉账户及2011年7月3日窦泽环以个人名义转付吴亚拉款项15万元回单。2011年8月4日窦泽环以个人名义转付吴亚拉款项30万元并由吴亚拉出具收据确定鑫华公司还款。2011年8月19日，窦泽环以个人名义转付吴亚拉款项20万元并由吴亚拉出具收据确定鑫华公司还款。2011年8月25日窦泽环以个人名义转付吴亚拉款项10万元并由吴亚拉出具收据确定鑫华公司还款。2011年10月24日，荆某虹、吴亚拉出具收据确定收到窦泽环、蔡陈荣还款655200元，所有借款本息已付清，备注已含吴亚拉所代付款项，两笔支付包括2011年10月21日付30万元和10月24日付355200元全部付清。2011年10月24日，吴亚拉出具收据确定收取窦泽环、蔡陈荣还款538667元所有借款本息已付清并有同日转账回单。2012年3月7日，吴亚拉出具收据确定鑫华公司还款10万元，另注由窦泽环转付两笔分别为3月2日、3月6日各5万元。2012年3月8日，吴亚拉出具收据确定收取鑫华公司还款5万元，另3月8日收3万元合计8万元，由窦泽环转付（3月21日转账回单）。2012年3月28日，吴亚拉出具收据确认收取鑫华公司还款19万元注明窦泽环付（3月22日窦泽环银行转付3万元、23日付6万元、27日付5万元、28日付5万元）。2012年4月10日，吴亚拉出具收据确定鑫华公司还款8万元（窦泽环银行转付8万元回单）。2012年4月13日窦泽环转付吴亚拉款项20万元。2012年4月16日，吴亚拉出具收据确定收取鑫华公司现金90万元，窦泽环代付（未备注转账）。另同日窦泽环转付吴亚拉款项60万元。2012年4月19日窦泽环转付吴亚拉款项10万元。2012年4月29日窦泽环转付吴亚拉款项5万元。2012年5月2日窦泽环转付吴亚拉款项20万元。2012年5月2日，吴亚拉出具收据确定收取鑫华公司现金利息25万元某代付（即同日转款20万元回单，注4月29日付5万元）。2012年5月17日，窦泽环通过农行账户转付吴亚拉款300万元。2012年5月18日，以上述方式再转付200万元、2012年7月3日付20万元、7月5日付18万元、7月12日付30万元、7月16日付15万元、7月17日付20万元、7月27日付22万元、7月31日付20万元、8月2日付15万元、8月6日付15万元、8月9日付20万元、8月18日付4万元、8月22日付6万元、8月29日付30万元、9月4日付10万元、9月5日付5万元、9月7日付5万元、9月13日付15万元、9月27日付5万元。吴亚拉向法院提供如下证据：1、荆某虹于2014年7月28日出具的证明，认为2011年4月借给鑫华公司（由窦泽环经手）50万元，后该款本息委托吴亚拉2011年10月收回款项74万元。2、吴某乙于2014年8月2日出具说明鑫华公司（由窦泽环经手）于2011年4月借款20万元。后该款本息委托吴亚拉2011年10月收回款项302587元。3、苟晓亚于2014年7月30日出具的证明，认为2011年4月借给鑫华公司（由窦泽环经手）10万元，后该款本息委托吴亚拉2011年10月收回款项151289元。4、荆某虹的银行账单反映2011年10月21日入账30万元和24日入账355200元。4、2014年5月25日，蔡陈荣出具协议书确定其欠吴亚拉一事，自愿在两天后与窦泽环协议后答复，如没有答复自愿承担300万的四分之一约75万元。5、2014年8月1日的通话记录，主要内容为一件事归一件事，要实事求是。吴亚拉称这笔款是从我亲戚和荆某虹借的。当时借款蔡陈荣某在场。6、2011年2月22日的汇宝公司股东会决议，由股东段某、吴亚拉、洪某列席同意公司为吴亚拉借款1000万元提供担保，鑫华公司向其公司提供反担保。7、2011年4月14日，荆某虹与窦泽环、蔡陈荣签订的借款协议，确定荆某虹向窦泽环、蔡陈荣出借款项70万元，借款期限2011年4月14日至10月14日止。8、还款列表列明2011年3月22日至2012年2月22日确认已付款115万元，尚欠本息1061万元。至2013年12月22日实际还款1070万元，尚欠本金600万元和逾期利息、担保费、管理费2542万元。对于上述证据，鑫华公司认为吴亚拉未提供证据表明鑫华公司与其他人存在借款关系；荆某虹账户收款655200元是由吴亚拉指定该人收取并不是还荆某虹款项；协议书为被逼迫所签，借款与蔡陈荣无关，通话内容不明确，吴亚拉占公司股份60%，该决议鑫华公司未见过，借款协议不予确认。对于欠付本金及利息、管理费、担保费计算列表不予确认，鑫华公司已还款12843867元。针对鑫华公司、吴亚拉双方各自提供的列表，差额部分包括2011年10月24日付款538677元、11月24日付款655200元是否属归还本案本息。吴亚拉于2012年4月16日出具收据确定收取鑫华公司现金90万元是否即同日转账60万元和20万元（吴亚拉自认同日转账，但鑫华公司未提供资料反映）。2012年5月2日吴亚拉收据25万元是否即4月29日转账5万元、5月2日转账20万元。庭审后，鑫华公司出具《情况说明》确定上述二笔款项均属于重复计算。另鑫华公司提供2013年10月24日及12月11日的报警回执以说明吴亚拉指使案外人持债权转让协议对窦泽环进行威胁、恐吓、限制人身自由，为此报警求助。对此吴亚拉不予确认。2011年1月7日汇宝公司变更股东为吴亚拉、段某各持股30%，洪某持股40%。3月23日变更股东吴亚拉持股60%、洪某持股40%，法定代表人吴亚拉。涉及上述《担保协议书》，鑫华公司已就此向法院提起诉讼要求确认该协议部分条款无效，法院以（2013）穗天法民二初字第5107号案合并处理。鑫华公司的诉讼请求为：1、判令吴亚拉向其支付违约金200万元；2、判令吴亚拉向其返还多支付款项4749731元；3、判令吴亚拉承担本案全部诉讼费用。一审法院认为：鑫华公司、吴亚拉双方签订的《借款合同》为各方当事人的真实意思表示，其内容除借款利息及违约金合计高出相关规定应予调整外，其他内容并未违反国家法律法规的禁止性规定，应属有效合同，各方当事人均应依约履行。另涉及《担保协议书》效力问题，已经由另案处理，在此不再重复。但按该担保协议约定“担保服务费在吴亚拉支付鑫华公司借款1000万元后先收半个月，以后十一个半月在借款到期时一次性收取。”，故2011年2月25日加盖汇宝公司公章的收据标注收取鑫华公司40万元用于支付吴亚拉的贷款利息及汇宝公司的担保费用，按出具收据的内容表述，当时的意思表示可以确定其中30万元（1000万元×6%÷2，即半个月）属于担保费用的支付，而另外10万元则属于吴亚拉的利息支付。鑫华公司认为均属于利息的支付及吴亚拉认为均属于担保费的支付不当。基于鑫华公司、吴亚拉所持有的合同在吴亚拉第二期付款400万元存在不同文本，而鑫华公司持有合同手写部分没有吴亚拉签名，吴亚拉所持合同仅标注第二期付款2011年未注明具体金额。故两份合同表现形式，足以反映当时并未对合同第二期借款的付款时间予以明确确定，但可以反映必须在2011年前即2011年12月31日前支付。合同已约定了借款1000万元，已约定第一期付款在2011年2月，双方已注明在合同履行分期支付，故约定第一期付款600万元，第二期应为400万元。但吴亚拉却未按合同约定的付款时间出借款项给鑫华公司，已构成违约，应按合同约定支付相应的逾期付款违约金给鑫华公司。鑫华公司诉请按每日0.5%计，该标准已逾法律规定的同期贷款利率的4倍，据此应作相应调整，其计收标准按现有同贷年利率6%计收4倍即月息2%，自2012年1月1日起计至2012年2月21日（合同期满）计得违约金为136767元（计一个月零21天）。对于鑫华公司、吴亚拉双方争议的2011年10月24日收据确定还款655200元和538667元是否属于本案借款的还款，在此该两笔还款均由鑫华公司提供吴亚拉的收据确定款项的收取，但该两份收据均表述收到窦泽环、蔡陈荣的还款，而与鑫华公司其他还款后由吴亚拉出具收据的体现形式均不相同。在鑫华公司转账付款后，基本由吴亚拉出具收据再行确定属于鑫华公司的还款，而该两份收据是标注了上述两人的还款，且注明所有借款本息已付清，鑫华公司或窦泽环、蔡陈荣（借还款身份重叠）收取收据后并未提出异议。而该时，鑫华公司与吴亚拉间的借款并未付清本息，据此该两份收据所指款项并非履行本案鑫华公司所借款项的归还。鑫华公司主张该两笔款项为本案还款不当，法院不予支持，权利人可另循法律途径解决。而本案吴亚拉于2011年4月15日转款15万元给窦泽环，应属于上述借款的支付部分。由于本案所涉借款高达1000万元，第一期付款600万元已借出，第二期借款400万元，吴亚拉不可能以15万元支付作为第二期付款而未支付其他余款385万元，故该15万元并不属于本案出借款项之一，况且吴亚拉在计算本案出借本金时也未计入，据此本案仍以吴亚拉实际出借款项600万元计算本金。庭审后，鑫华公司出具《情况说明》确定其计算现金收据90万元和现金25万元均与同日转账款项重复计算，故应以转账凭证为准计算还款数额，且吴亚拉出具还款收据时均未注明属于担保费的支付，鑫华公司作为还款人现明确属于利息的支付，故上述款项应作为鑫华公司归还的本息部分，不属于担保费的支付。况且担保费的支付按约定先付半个月，后十一个半月的担保费是一次性支付，按标准计收为414万元。根据鑫华公司、吴亚拉双方所提供的付款列表，经审查确定鑫华公司自2011年2月25日起至2012年9月27日间向吴亚拉付款1070万元。按上述评析，其中有30万元为支付担保费，故鑫华公司返还吴亚拉本息1040万元。关于鑫华公司请求多付款项返还问题。上述借款合同已约定鑫华公司在借款期限内按中国人民银行同期贷款利率的4倍（即月息2%）计收借款利息，已属于利息的最高计收标准，据此吴亚拉在鑫华公司逾期后加收逾期罚息超过上述计收标准，法院不予采纳，故本次借款利息、包括逾期利息的利率均按月息2%计。从鑫华公司提供诉请的多收款项的计收方式，一年内应还利息144万元，一年后应还利息654136元计得多付4749731元，并据此作为请求。据鑫华公司请求的计算方式，审查还款情况如下：截止2012年2月21日前，鑫华公司已还款85万元（不包括538667元和655200元收据款项、30万元担保费），尚不足以支付利息部分，欠息59万元；自2012年2月22日起计至2012年3月21日止，加息12万元（由于付款分散，按月计息较适宜，不再分日次计收）合计利息71万元，期间鑫华公司付款18万元，欠息53万元；自3月22日至4月21日间加息12万元合计欠息65万元，期间鑫华公司付款137万元，冲减利息后本金冲减，借款本金尚欠528万元；自4月22日至5月21日间加息105600元，本息合计5385600元，期间鑫华公司付款525万元，冲减本息后，鑫华公司欠本金135600元；自2012年5月22日至7月21日计息5424元，本息合计141024元，期间付款103万元，本息冲减后，鑫华公司已多付888976元；自7月22日起至9月27日间，鑫华公司再付172万元，上述两项合计多付2608976元。吴亚拉已按相关规定的利息标准收取最高额利息，据此超过该标准收取的利息不应得到法律的保护，其依上述借款合同多收鑫华公司利息部分应予返还鑫华公司，但鑫华公司主张的吴亚拉多收款项计算不当，法院予以调整。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、吴亚拉于判决发生法律效力之日起10日内，偿付鑫华公司逾期付款违约金136767元；二、吴亚拉于判决发生法律效力之日起10日内，返还鑫华公司多收款项2608976元；三、驳回鑫华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费62060元，由鑫华公司负担13060元，吴亚拉负担49000元。判后，鑫华公司和吴亚拉均不服，向本院提出上诉。鑫华公司上诉称：一、吴亚拉没有按借款合同的约定按期向某公司发放第二期贷款400万元，构成违约，依法应当承担违约责任。吴亚拉应按合同约定向某公司按日0.5％支付违约金共计数千万元，鑫华公司仅仅主张违约金200万元完全合法、合理。一审判决吴亚拉仅仅支付136767元违约金，属认定事实和适用法律错误。1、吴亚拉行为构成违约，具有法律依据和合同依据。一方面，从法律上讲，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，另一方面，从合同方面讲，本案中，双方于2011年2月22日签订的《借款合同》第10.7条约定，吴亚拉承诺按鑫华公司指定日期及收款账号足额划拨该笔借款，否则视同违约，吴亚拉每日按0.5％支付鑫华公司违约金，或鑫华公司有权解除本合同及项下相关合约。据此，吴亚拉没有按约支付余款400万元，构成违约，按合同约定承担违约责任，即按日0.5%向某公司支付违约金，自2012年1月1日暂时计算至2014年11月共计35个月，吴亚拉共需支付2100万元，计算至吴亚拉还清本息之日更是数千万元。鑫华公司基于本案客观情况，仅仅主张违约金200万元完全合法、合理。2、一审判决认定吴亚拉仅仅支付136767元违约金，属认定事实和适用法律错误。本案中，一审判决将借款期限一年错误认定为吴亚拉应当履行支付第二期借款的期限。事实上，合同约定一年的借款期限，是指一年后鑫华公司还款的截止之日，并非吴亚拉出借款项的截止之日。合同并没有约定吴亚拉出借第二期借款的截止之日，换言之，吴亚拉自2012年1月1月至今均属于持续违约，鑫华公司均有权追究。计算违约金也应当计算至今。二、鑫华公司多次累计向吴亚拉支付借款本息共计11593867元，一审判决错误认定鑫华公司支付的655200元和538667元系归还另案借款，系认定事实严重错误。吴亚拉应按实事求是原则，另行向某公司退还多收取的款项1193867元。1、一审判决认定的鑫华公司向吴亚拉支付本息1040万元，系认定事实错误。本案中，鑫华公司于2011年2月22日与吴亚拉签订《借款合同》，双方建立借贷关系。由吴亚拉向某公司出借1000万元，借款期限为一年。但是，鑫华公司仅仅在2011年2月23日收到490万元、同年2月25日收到110万元。以上累计为600万元，此后，鑫华公司没有收到吴亚拉支付的任何款项。而在还款过程中，鑫华公司多次累计向吴亚拉支付借款本息共计11593867元，包括：一审判决认定鑫华公司支付本息1040万元，以及鑫华公司于2011年10月24日向吴亚拉支付的655200元(根据吴亚拉要求，向荆某虹账户支付)和538667元(直接支付给吴亚拉的账户)，合计支付借款本息11593867元。一审判决没有认定后二笔还款，系认定事实错误。2、一审判决错误认定鑫华公司支付的655200元和538667元系归还另案借款，系认定事实严重错误。关于向荆某虹账户支付655200元问题。完全是鑫华公司应吴亚拉的要求，向其指定的第三方“荆某虹”账户支付款项，根本不是还“荆某虹”的所谓借款。吴亚拉无任何证据予以证明。且吴亚拉举证相互矛盾，自相矛盾。理由：其一、本案第一次开庭时，吴亚拉提交的由荆某虹于2014年7月28日出具的《关于广东鑫华投资有限公司借还款情况说明》，写道：“本人于2011年4月借给广东鑫华投资有限公司【由窦泽环经手】50万元整(伍拾万元整)。后该款本息委托吴亚拉2011年10月收回来款项共计74万元整(柒拾肆万元整)。”据此，即荆某虹自述于2011年4月借给广东鑫华投资有限公司50万元整，并非借给窦泽环或蔡陈荣，而是借给广东鑫华投资有限公司。(鑫华公司不确认该证据的真实性)，吴亚拉第二次开庭时再次出具《借款协议》(吴亚拉不出示原件，真实性无法确认)，协议书却写着“甲方：荆某虹；乙方：窦泽环、蔡陈荣”且是“乙方借甲方人民币柒拾万元整”显然，乙方不是广东鑫华投资有限公司。据此，吴亚拉出具的证据前后矛盾，自相矛盾！其二、吴亚拉自始自终均无法证明鑫华公司与第三方“荆某虹”存在借贷关系，以及第三方支付借款的证据、事实，依法应当承担举证不能的法律责任。关于向吴亚拉账号支付538667元的问题。鑫华公司于2011年10月24日向吴亚拉支付538667元，有中国农业银行汇款单为证，真实证明鑫华公司向吴亚拉还款的事实，一审法院却没有依法认定，系认定事实严重错误。吴亚拉在一审中提出鑫华公司和第三方吴某乙、苟晓亚存在借贷关系，但是没有充分举证证明，鑫华公司不予确认，但是，一审法院却予以确认，系认定事实重大错误。3、吴亚拉应向某公司退还多收取的款项。本案中，鑫华公司多次累计向吴亚拉偿还本息共计11593867元，有鑫华公司向吴亚拉汇款的银行汇款单据，以及吴亚拉开立的收据为证，足以认定。据此，根据双方合同“先还利息后还本”的约定，吴亚拉应按实事求是原则向某公司退还多收取的款项，除了一审判决支持的2608976元之外，还应返还多支付的655200元+538667元=1193867元(为方便计算，不计算利息)。三、对于一审判决认定40万元中的30万元属于担保费用的支付，该认定没有法律依据，鑫华公司认为担保合同和担保费用的条款实际上是以非法形式掩盖非法目的的行为，鑫华公司对担保条款和担保合同已经另案提起诉讼，请求确认无效，因此办案中能否认定担保费用以及担保费用的计算应该以另案的生效判决为前提。本案的借款合同事实上履行600万元，担保费用中一审法院按照1000万元计算不合理。一审判决书关于违约金的计算适用法律错误，应该按照合同法规定的违约金计算违约金，而且最高人民法院关于审理民间借贷的规定都不适用借款人，出借人应该适用民间借贷。一审法院在审查还款情况时，是先扣息后扣本与事实不相符，借款合同里面明确约定，出借人吴亚拉有权对出借人的出借款项的清偿顺序进行变更，在2011年7月1日，吴亚拉以书面形式要求鑫华公司提前还款，明确载明按原协议扣减本息，因此本案中在审查还款情况的时候应该先扣本后扣息。故鑫华公司上诉请求撤销一审判决第三项，支持鑫华公司在一审中的全部诉讼请求，即判令吴亚拉仍需向某公司支付违约金1863233元(即2000000元-136767元)和返还多支付款项1193867元(除了一审判决支持的2608976元之外，还应返还多支付部分)，本案一、二审全部诉讼费用由吴亚拉承担。吴亚拉上诉称：第一、本案判决书和与本案合并审理的(2013)穗天法民二初字第5107号民事判决书认定了如下事实：l、本案属于民间借贷纠纷；2、鑫华公司的诉讼请求为要求多支付的款项而不是多支付的利息；3、鑫华公司还款皆是出于自愿；4、判决书没有判决借款合同任一条款无效；5、鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣与汇宝公司所订担保协议书属于有效合同；6、吴亚拉为汇宝公司法定代表人；7、吴亚拉有权并已经代收部分担保费；8、担保费逾期未付；9、借款合同约定的借款期限内鑫华公司没有要求吴亚拉履行400万元借款；10、鑫华公司另向吴亚拉所借的15万元没有计入吴亚拉出借总额，也未计入鑫华公司应还款数额中；11、本案是借款人要求出借人返还已偿还款项，而不是出借人请求法院主张偿还借款本息及担保费用。第二、基于前述确认的事实，可知一审判决没有事实和法律依据，依法应予撤销：l、根据最高人民法院司法解释，民间借贷合同属于实践性合同，合同自款项借出时生效，吴亚拉与鑫华公司虽然约定鑫华公司向吴亚拉借款1000万元，吴亚拉借出600万元后，鑫华公司并未要求吴亚拉借出另400万元，即另400万元的借款合同并未生效，同时根据借款合同10．2约定，款项借出应由鑫华公司按约定时间到吴亚拉处办理提款手续(指定日期及收款账号、出具收据等)，但鑫华公司并未办理提款手续，亦未要求吴亚拉借出款项，因此吴亚拉不存在任何违约行为，判决让吴亚拉偿付鑫华公司违约金没有事实和法律依据；2、鑫华公司没有对双方所订借款合同或任一条款的效力提出异议，说明对合同约定的清偿顺序、利息和逾期利息、罚息的约定是认可的，并且也是按合同约定计算利息、逾期利息的方式偿还借款的。鑫华公司按合同约定偿还的利息、逾期利息即使高于银行同期贷款利率的四倍，亦属于自然债务，债务人自愿履行的情况下履行有效，且清偿后不得请求债权人偿还，各地法院审判实践也不主张返还(如重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见第11条、借款人已经按约支付完毕借款本息后，又以约定的利率超过人民银行公布的同期同类贷款利率四倍为由请求返还的，人民法院不予支持。浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见第二十六条债务履行完毕后，借款人以利息或者违约金超过司法保护幅度为由，起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的，一般不予支持。温州市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见第十二条借贷双方约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍(以下简称四倍利率)的，对超出部分不予保护。债务履行完毕后，借款人以利息超过司法保护幅度为由，起诉请求出借人返还其已支付的利息的，一般不予支持。江苏省南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见(宁中法审委[2010]4号)第二十七条债务履行完毕后，借款人以利息或者违约金超过四倍利率为由，起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的，不予支持等)。因此，一审判决以超过同期银行贷款利率四倍不受法律保护为由判决吴亚拉返还鑫华公司多收款项同样没有事实和法律依据，借款人已经自愿给付出借人四倍利率以上的利息，不损害国家、社会公共利益或者他人合法权益，法院不应干预。3、一审判决在确认鑫华公司应支付汇宝公司担保费而未支付且吴亚拉有权代收担保费的情况下判决吴亚拉返还己收取款项，同样侵犯了汇宝公司的合法权益。4、一审判决吴亚拉负担案件受理费49000元同样错误，按一审判决吴亚拉败诉金额为2745743元，根据国务院诉讼费缴纳办法规定，吴亚拉承担的诉讼费应为28766元。综上所述，吴亚拉上诉请求撤销一审判决第一、第二项及诉讼费承担部分，改判驳回鑫华公司的全部诉讼请求，由鑫华公司承担一、二审全部诉讼费用。窦泽环、蔡陈荣表示同意鑫华公司的上诉意见。汇宝公司则表示同意吴亚拉上诉意见。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉意见，归纳本案二审争议问题是：1、吴亚拉应否对鑫华公司承担未支付400万元借款的违约责任；2、鑫华公司应否支付担保费；3、鑫华公司已偿还涉案借款本息的金额。关于吴亚拉应否对鑫华公司承担未支付400万元借款的违约责任问题。涉案借款合同约定，借款金额是1000万元，借款期限为一年，吴亚拉分两期支付借款到鑫华公司账户。虽然吴亚拉持有的借款合同未注明第二期借款的具体支付时间，但双方约定了借款期限及吴亚拉所承担未足额付款的违约责任，故吴亚拉在借款期限内未支付剩余400万元存在违约，一审判决认定吴亚拉应按照借款合同约定承担违约责任合理，本院予以支持。至于鑫华公司上诉提出吴亚拉支付的违约金应计算至今为止的问题，双方在借款合同中约定借款期限为一年，即借款期限届满之后，鑫华公司应偿还借款本金。吴亚拉在鑫华公司还款之前还未支付借款，已承担相应违约责任，借款期限届满之后吴亚拉不存在继续支付借款的义务。故鑫华公司上诉主张吴亚拉支付的违约金应计算至今为止，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鑫华公司应否支付担保费问题。涉案担保协议书涉及担保费的约定的效力问题，另案已经作出认定，鑫华公司应按照担保协议书的约定支付担保费。担保协议书约定汇宝公司为涉案1000万元借款合同提供担保，吴亚拉未足额提供1000万元借款已经承担相应的违约责任，吴亚拉未足额提供1000万元借款的责任不应由汇宝公司承担，故一审法院按照1000万元计算担保费合理，本院予以支持。关于鑫华公司已偿还涉案借款本息的金额问题。鑫华公司作为涉案借款的债务人，应由鑫华公司偿还借款给吴亚拉。本案中，鑫华公司的法定代表人窦泽环确认其通过银行账户支付给吴亚拉的款项均是代表鑫华公司还款。对于窦泽环的转账还款，吴亚拉出具收据注明是鑫华公司还款的，一审判决认定为鑫华公司还款，双方当事人对此没有异议，本院予以认定。对于655200元和538667元还款，吴亚拉出具收据确定收到窦泽环、蔡陈荣的还款，且注明所有借款本息已付清，与吴亚拉出具的其他收据记载内容不同，也与鑫华公司与吴亚拉间的借款并未付清本息的事实相矛盾。故一审判决认定655200元和538667元两笔款项并非偿还涉案款项合理，本院予以支持。该两笔款项，权利人可另循法律途径解决。涉案借款合同约定借款月利息为2%,逾期罚息为每天加收0.5%,已超出法律规定民间借贷的利息上限，一审判决将涉案借款利息包括逾期利息的利率调整为按月息2%计算并无不当，本院予以支持。涉案借款合同约定鑫华公司清偿款项的前后循序为担保费用、违约金、利息和本金，吴亚拉有权予以变更上述循序。吴亚拉于2011年7月1日出具的委托书也是注明按原协议扣减本息，故一审判决认定鑫华公司清偿款项先扣除担保费和利息，符合双方的约定，本院予以支持。综上所述，鑫华公司和吴亚拉提出上诉的理由均不成立，本院予以驳回其上诉请求。但本案诉讼费应该按照双方当事人的胜败诉比例分担，一审判决对诉讼费分担的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审受理费59049元，由广东鑫华投资有限公司负担35028元，吴亚拉负担24021元；二审受理费59049元，由广东鑫华投资有限公司负担31257元，吴亚拉负担27792元。本判决为终审判决。审 判 长 曾文莉审 判 员 庄晓峰代理审判员 吴 湛二〇一六年三月十七日书 记 员 薛翠萍 来源：百度“”