（2015）安民重字第3号
裁判日期: 2016-03-17
公开日期: 2016-12-05
案件名称
常德毅力能源有限公司与湖南华厦建筑有限公司及第三人童光贤建设工程施工合同纠纷重审民事判决书
法院
安乡县人民法院
所属地区
安乡县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
常德毅力能源有限公司,湖南华厦建筑有限责任公司,童光贤
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款
全文
湖南省安乡县人民法院民 事 判 决 书（2015）安民重字第3号原告常德毅力能源有限公司。住所地湖南省安乡县深柳镇长岭洲社区洞庭大道南段（工业园区内）。法定代表人：董超祺，该公司董事长。委托代理人宋静波，男，汉族，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。被告湖南华厦建筑有限责任公司。住所地常德市桃源县漳江镇洞庭宫社区建设东路***号。法定代表人：余大华，该公司经理。委托代理人李爱国，男，汉族，湖南省桃源县人，该公司员工，代理权限为特别授权。委托代理人田建初，湖南和讯律师事务所律师，代理权限为一般授权。第三人童光贤，男，汉族。原告常德毅力能源有限公司（以下简称毅力能源公司）与被告湖南华厦建筑有限责任公司(以下简称华厦建筑公司)及第三人童光贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月12日作出（2014）安民初字第1391号民事判决，被告华夏建筑公司不服，提起上诉。常德市中级人民法院于2015年9月14日作出（2015）常民一终字第408号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。被告在原审时申请追加童光贤为本案共同被告，本院依法追加童光贤为第三人。在重审阶段，本院仍认为童光贤应作为本案的第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，由审判员张代莲、易华云、王修文组成合议庭，书记员杨奕担任法庭记录，于2015年12月7日在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。原告毅力能源公司的委托代理人宋静波、被告华厦建筑公司的委托代理人李爱国、田建初到庭参加了诉讼，第三人童光贤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告与原告（2014）安民初字第681号建设施工合同纠纷一案，于2014年8月4日经安乡县人民法院裁定准予被告撤回起诉，被告在该案中陈述：2008年3月至5月，被告与原告签订《常德毅力能源有限公司建设工程施工合同》，工程包括毅力能源办公楼、毅力能源仓库、毅力能源厂房、毅力能源宿舍楼等工程，总工程量为32355239元。2011年3月28日，常德市建设工程质量监督站核定被告承建的上述工程均评定为优良工程。由于上述建筑工程在保修期内出现严重质量问题，原告多次督促被告作出处理，但被告以种种理由推诿，拒不履行法定的保修义务。为此，原告多次向安乡县建筑工程质量监督站、常德市建设工程质量安全监督管理处提出申请对毅力能源办公楼等优良工程要求复评。2014年7月15日，常德市建设工程质量安全监督管理处根据湘建质（2012）219号《湖南省建筑（安装）优良工程评定管理办法》第十一条“优良工程在保修期内出现质量问题，建设单位可提出复评要求，经发证机构复查后再作出结论”，作出了《关于撤销常德毅力能源办公楼、仓库、厂房、宿舍楼市优良工程荣誉称号的通知》，决定撤销常德毅力能源办公楼、仓库、厂房、宿舍楼市优良工程荣誉称号。原告认为，常德毅力能源优良工程荣誉称号被依法撤销，“优良工程奖”应视为自始不存在或最终未能取得，《常德毅力能源有限公司建设工程施工合同》中第八条二-1-（3）的约定：“未能取得优良工程奖，承包方支付发包方工程造价1%”，系当事人真实意思表示，且该约定不危害公共利益和不损害他人利益，应受法律保护，被告应遵照履行。原告故提起诉讼，请求：1、判决被告按照《常德毅力能源有限公司建设工程施工合同》中第八条二--1--（3）的约定向原告支付323552.39元及利息105154.53元（从2010年7月6日计算至2015年12月7日，按照五年银行平均贷款利率计算）；2、判决被告承担本案诉讼费用。为支持其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：第一组证据：《常德毅力能源有限公司建设工程施工合同》4份，拟证明：1、建设工程施工合同的主体为毅力公司与华厦公司，是本案适格的原、被告；2、4份施工合同工程造价总额为32355239元。其中：毅力能源办公楼工程6376188.81元；毅力能源仓库工程6544000.00元；毅力能源厂房工程12456000.00元；毅力能源宿舍楼工程6979050.15元；3、原、被告双方约定了工程质量的标准为要求达到常德市优良建筑工程（详见合同第四条第1项）；4、原、被告双方约定了工程质量的奖罚规则：未能取得优良工程奖，被告向原告支付工程造价的1%。由于承包方的原因达不到合同约定条件的，承包方承担违约责任；5、证明原、被告双方约定了1%的奖罚金额为323552.39元。第二组证据：《关于撤销常德毅力能源办公楼、仓库、厂房、宿舍楼市优良工程荣誉称号的通知》1份，拟证明华厦建筑公司未能取得常德市优良工程荣誉称号的事实，应按照合同约定向原告支付323552.39元罚金。第三组证据：毅力能源公司的厂房、仓库、宿舍楼、办公楼《建筑工程质量保修书》各1份，拟证明原、被告协商一致变更合同条款，取消了原施工合同中关于“工程保修金5%待工程保修期满15天一次性付清”的约定。第四组证据：（2013）武民初字第01374号《民事判决书》、内部承包协议书、项目经理任命书各1份，拟证明：1、被告已经将毅力能源项目工程交给无建设资质的童光祥挂靠施工，实际施工人童光祥自主经营，对项目投资与收益自负盈亏，独立承担民事责任；2、被告依照与童光祥的内部承包协议书，只能向项目部派遣管理员，向童光祥收取管理费，对实际施工人童光祥的工程款无权独立结算。第五组证据：原审一审与二审《开庭笔录》各1份，拟证明被告在原一审、二审中自认的如下事实：1、被告对本案奖罚金责任主体为原、被告没有异议；2、被告对工程造价为32355239元没有异议；3、被告对向原告支付1%的罚金323552.39元没有异议；4、被告承认项目工程被童光祥挂靠，被告向童光祥派遣管理人员，收取童光祥0.5%管理费，童光祥是实际施工人；5、被告与童光贤是被告公司内部的关系，与原告无关；6、被告证明实际施工人不是童光贤，申请追加童光贤，是因为认为童光贤向华厦公司负有660多万债务，想通过本案进行工程结算；7、被告承认没有向原告交工程保修金。第六组证据：王丽红的庭审证词及王丽红提交的童光祥生前与原告办理涉案工程款结算的明细清单、被告与童光祥签订的内部承包协议书。拟证明：童光祥挂靠在被告华夏建筑公司承包原告毅力能源公司的厂房、仓库、宿舍、办公楼工程，童光祥与被告约定由童光祥组织施工、自筹资金、自负盈亏，被告只负责派遣管理员挂名，按照工程款0.5%收取管理费；童光祥是涉案项目的实际施工人，童光祥与原告之间的工程款总额36190493.28元已全部结清；原告未从工程款中预留5%的工程保修金，童光祥未向原告缴纳任何工程保修金。被告华厦建筑公司辩称：一、合同中约定，如果工程未拿到优良奖从保修金中扣除，根据该约定，被告没有额外给付的义务，原告也没有请求支付的权利；二、被告承包原告的相关工程到现在为止也未与被告办理工程款结算，还有百万元尾款未结，原告还欠被告的工程款，保修金也未支付，而奖惩金应从保修金中扣减。原告提出的诉请数额扣减原告未支付的工程款项还有剩余，故原告该诉请不成立。综上，原告提出的诉求没有事实和法律依据，应当驳回原告诉请。另外，被告未给原告结清工程尾款及工程造价5%的保修金，本案中工程竣工资料的原件，原告手头有原件。童光祥、童光贤用湖南益丰建设有限公司及益丰建筑有限公司的名义，结走900万元工程款，而本案的一切原始资料均在原告手中，应由原告向法庭提交益丰公司的资质原件及工程承包合同，涉案工程尾款情况等材料；被告多次找原告进行财务结账，但原告的财务部门每次都是往后推，故至今未结账；华夏公司保存的涉案工程的完税资料不全，请求法院到安乡地税局调取。童光祥从被告华夏公司账户挪走6199998元的资金情况及童光贤挪走的钱，请求法院在安乡工商银行调取。被告就其辩称意见，向本院提交了如下证据：第一组证据：1、宿舍施工合同；2、宿舍楼竣工验收资料；3、货仓施工合同；4、货仓竣工验收资料；5、厂房施工合同；6、厂房竣工验收资料；7、办公楼施工合同；8、办公楼工程竣工验收资料。该组证据拟证明：合同均约定未取得优良工程奖，承包方支付发包方工程造价1%，在保修金中扣除；原告确认办公楼、宿舍楼、仓库、厂房的工程质量均符合合同要求，但原告未为被告办理工程结算。第二组证据：9、银行开户与销户资料；10、原告与被告工程款来往银行流水账。该组证据拟证明：2008年3月华夏建筑公司安乡项目部在中国工商银行股份有限公司安乡支行开户，账户为，于2010年7月27日童光祥申请撤销上述账户；2010年4月28日后，原告未再付工程款；2010年6月23日以后，原告与被告再无经济往来，且经济往来中有向童光贤支付的大量工程款。第三组证据：11、2010年7月6日的通知；12、2013年1月23日告知函；13、2013年1月26日催款函；14、短信照片5张；15、2015年10月20日催办结算函。该组证据拟证明：被告在原告的工程项目部的各印章已停止使用，停止对被告在原告项目部的各项工程款的支付，相关工程款应进入被告在桃源县的公司账户；被告向原告催款，并要求原告于2013年2月8日前将应付的工程款汇入被告在建设银行桃源县支行的账户；被告找原告催要工程款的事实。第四组证据：16、三平一通施工合同；17、办公楼、宿舍楼桩基础工程承包合同；18、办公楼桩基础竣工结算总价；19、宿舍楼桩基础工程竣工结算总价；20、毅力能源公司朱会计对账记录。该组证据拟证明：证据16-19中的项目与优良奖项目无关；原、被告之间所有的工程均未结算。第三人童光贤经本院传票传唤未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩状，内容如下：华厦公司在原一、二审审理质证和辩论过程中，自认了以下事实：一、被告承认合同主体为华厦公司与毅力公司；二、被告承认童光贤不是工程的实际施工人；三、被告承认与童光贤是被告公司内部的关系，与原告无关；四、被告承认追加童光贤的目的，是认为童光贤向被告负有六百六十多万债务，想要在本案中一并处理。上述事实，原一审法院和二审法院均已经查明，童光贤不是毅力能源公司与华厦建筑公司之间建设工程施工合同的当事人，因此，童光贤在本案中不承担责任。第三人童光贤就其答辩意见未向本院提交证据。经质证，对原告提交的证据，被告提出如下质证意见：对第一组证据的三性均无异议，对证明目的有异议，被告仅认可合同的内容。对第二组证据有异议，被告作为施工方，并没有收到该通知，被告不认可该通知。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案没有关联性。对第四组证据中民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关；对内部承包协议书的三性均无异议，对证明目的有异议，通过原告的证明目的看出，原告与童光贤有串通的嫌疑，童光贤是否与本案的有关不需原告辩解；对项目经理任命书三性均无异议，被告的委托代理人李爱国就是该工程的项目经理，但不能代表谁是具体的投资人。对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案因事实不清现在已进入重审程序，原审以及上诉期间的文书、笔录没有生效，不能作为本案定案的依据。对第六组证据，即王丽红的证言无异议，被告华夏建筑公司的结算金额与证人陈述的数额一致。但证人的身份不合适，童光贤给证人出具了委托书，委托王丽红签收文书，但王又以证人的身份出庭。另外，不认可童光祥与被告是挂靠关系。对被告提交的证据，原告提出如下质证意见：第一组证据中，对证据1、3、5、7的三性均无异议，对证明目的有异议，毅力公司认为奖惩金除了从保修金中扣减还应有其他方式找华厦公司追要，因为华厦公司没有资格结算工程款，工程款已由实际施工人童光祥结算；对证据2、4、6、8的三性均有异议，被告未提供原件予以质证。第二组证据中，对证据9的三性均无异议；对证据10的三性均无异议，对证明目的有异议，流水清单能证明华厦公司已领取了所有工程款，至于童光贤有无领款，不属于本案审理的范围。第三组证据中，对证据11、12、13、15的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告并不欠被告的工程款；对证据14的三性均有异议，一是发短信时间不确定，二是内容不明确，且该短信不能证明原告拖欠被告的工程款。第四组证据中，对证据16、17，被告未提交原件，对证据的三性有异议；被告已明确证明目的与优良奖无关，即与本案没有关联性；对证据18、19的三性均有异议，因原件没有加盖毅力公司的公章，被告已明确证明目的与优良奖无关，即与本案没有关联性；涉及工程款结算的问题，华厦公司可以另案起诉；对证据20的三性均有异议，一是因被告未提供原件，二是与本案没有关联性，该证据属于工程结算的范畴，根据法律的规定不告不理，如果华厦公司主张该权利，应另案起诉，三是证据20与证据10从另一方面能证明本案的事实：1、工程款总额为36190493.28元，最后一次付款的时间2010年4月28日；2、毅力公司没有收取华厦公司的保证金；3、毅力公司与华厦公司的往来已经结清。第三人童光贤未到庭发表质证意见。对原告毅力能源公司所举证据，本院认证如下：对第一组证据，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，均予认定；第二组证据，因来源合法，内容真实且与本案有关联性，该证据能证明被告承建原告的四项工程未取得市优良工程荣誉称号的事实，该证据予以认定。该证据在本案原审中已出示，但被告并未向有关部门主张权利，被告以未收到通知为由不认可，理由不足，故被告的辩解不予采信；被告对第三组证据的真实性、合法性无异议，认为该证据与本案无关。因该证据系双方签字认可并变更了保修金及保修期的约定，与本案有关联。故被告的质证辩解，不予采信，该证据予以认定；第四组证据可与第六组证据，可一并佐证如下事实：童光祥属于无建筑资质的自然人，系借用被告的资质以被告的名义与原告签订建筑工程施工合同，实际施工承包原告的厂房、仓库、宿舍、办公楼工程，童光祥与被告约定由童光祥组织施工、自筹资金、自负盈亏，被告只负责派遣管理员挂名，按照工程款0.5%收取管理费；童光祥是涉案项目的实际施工人，原告与童光祥已结清涉案工程款36190493.28元的事实。故对原告提交的第四组、六组证据一并认定。因法律规定凡事知道案件情况的人，都有作证的义务，故被告认为证人是童光贤代为签收文书的代理人，不适合作证人的质证意见，不予采纳。原告提交的第五组证据即原一审开庭笔录和二审开庭笔录，可证明被告在庭审中自认的有关事实。被告质证认为其与本案没有关联性、上述开庭笔录未生效的辩解，不予采信。故该组证据应予认定。对被告提交的证据，本院认证如下：被告提交的第一组证据中的1、3、5、7与原告提交的第一组证据相同，原告无异议，予以认定。第一组证据中的2、4、6、8原告认为被告未提交原件，对其真实性、合法性关联性均有异议，本院认为证据2、4、6、8虽不是原件，但与原告提交的第三组证据中关于涉案工程竣工验收合格及时间等内容相吻合，可证明涉案工程于2010年7月6日均已竣工验收质量合格，故均予认定。被告提交的第二组证据即证据9、10，原告对其真实性、合法性、关联性均无异议，均予认定。原告对第三组证据中的11、12、13、15的关联性有异议，因证据14即被告出示短信记录的手机短信原件与照片内容一致，故对第三组证据的真实性、合法性予以认定，因其证明的内容与本案没有关联性，故对第三组证据的关联性不予认定。对第四组证据中的16、17、18、19，系涉案合同以外的工程约定事项及对账情况，与本案没有关联，均不予认定，证据20即对账记录，亦与本案没有关联性，但原告认可该证据中已支付给被告工程款的36190493.28元及原告最后支付工程款时间的事实，故对该证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性不予认定。根据原、被告的法庭陈述、庭审质证及本院对证据的认定，本院确认如下案件事实：童光祥（已故）为无建筑资质的自然人，为承建原告的厂房、办公楼、宿舍楼、仓库工程，以被告名义承接原告的工程项目，随后童光祥成立毅力能源项目部，童光祥为负责人。于2008年3月至5月，童光祥以被告华厦建筑公司名义与原告毅力能源公司签订四份建设工程施工合同，约定由被告承包原告的厂房、办公楼、宿舍楼、仓库工程，四项工程总造价为32355239元。该四份合同除了办公楼建设施工合同中被告华夏建筑公司没有法定代表人签字外，其它均有原、被告的法定代表人签字并盖有公司公章。该四份合同均在第四条约定了建筑工程质量标准，第一款均为：本工程质量经双方协商一致要求达到常德市优良建筑工程。在第八条约定奖罚条例，第二款1项均为：1、达到合同约定的条件：（1）本工程为合格工程；（2）优良工程奖，根据“优质优价原则”，给予工程造价1%的奖励；（3）未能取得优良工程奖，承包方支付发包方工程造价1%，由保修金中扣除。该四份建设工程施工合同均约定工程保修金5%待工程保修期满15天内一次付清，保修时间自通过竣工验收之日起算，保修期为1年。建设工程施工合同签订后，毅力能源项目部具体负责工程施工并承担风险责任，被告为该工程派遣项目经理等人员。2008年7月14日被告派项目经理李爱国与童光祥签订工程内部管理协议，协议约定：如有安全事故发生，一切后果由童光祥负责；如有质量事故的发生，一切后果由童光祥负责；童光祥应足额上缴国家的税收，如因偷税漏税造成的法律责任，概由童光祥负责；童光祥须确保农民工工资发放和材料款的支付，因本工程所发生的经济债务，概由童光祥负责。2008年8月9日，被告与毅力能源项目部以会议纪要形式就上交管理费、劳保基金等事项达成一致，约定毅力能源项目部就原告的工程项目向被告上交公司管理费，按工程结算总价0.5%计算，在工程验收前一个月付清合同造价部分的管理费，余额在办理竣工结算后7天内付清，包括童光祥在内的毅力能源项目部部分人员在会议纪要上签字。在施工过程中，项目部已向被告交纳工程管理费10万元，童光祥去世后，余款61776元未按约交纳。被告遂于2013年9月6日诉至常德市武陵区人民法院，该院以被告向童光祥收取管理费的行为违反了法律的禁止性规定为由，判决驳回了被告对童光祥之妻王丽红、童光贤的诉讼请求。2010年7月6日涉案四项工程竣工后通过验收，同日原、被告签订含办公楼、仓库、宿舍楼、厂房在内《建筑工程质量保修书》四份，合同上均盖有原告和被告的公司公章，但无相关人员签字。该四份保修书上均约定：如在以下保修范围、保修期限内出现质量缺陷，施工单位履行保修义务，予以修复，并按有关规定承担应负的保修责任。工程的质量保修期限如下：地基基础和主体结构工程保修期50年。屋面防水、有防水要求的房间、卫生间、外墙面的防渗漏约定保修年限为5年。装修工程及管线、给排水管道、设备安装约定保修期为2年。建筑工程的保修期从竣工验收合格之日起计算，即从2010年7月6日起计算。还约定：保修期内出现质量缺陷，建设单位或用户可向负责该工程质量监督的单位起诉。监督单位应当自接到投诉之日起，三十日内认定、通知质量保修责任方，并通知原施工单位维修。……维修费用质量保修责任方按规定承担。2011年3月28日，常德市建设工程质量监督站核定涉案四项工程即毅力能源宿舍楼、办公楼、仓库、厂房为常德市优良工程并授予荣誉证书。2014年6月26日，原告向常德市建设工程质量安全监督管理处提出对优良工程进行复评申请，该处组织安乡县建筑工程质量监督站与原、被告双方代表到现场复查，认定工程建筑存在渗漏、开裂、地面空鼓脱皮起灰等质量问题，影响使用功能和观感，不符合国家相关质量规范标准要求，于2014年7月15日作出《关于撤销常德毅力能源办公楼、仓库、厂房、宿舍楼市优良工程荣誉称号的通知》，撤销涉案的原告毅力能源宿舍楼、毅力能源办公楼、毅力能源仓库、毅力能源厂房的市优良工程荣誉称号。再查明，截止2010年4月28日，原告毅力能源公司已支付给童光祥包含厂房、宿舍楼、办公楼、仓库，及三通一平、道路基础工程、桩基础工程在内的工程款36190493.28元。原告毅力能源公司未预留工程保修金。另查明，童光贤系童光祥之弟，不是本案工程的实际施工人，也不是本案建设工程施工合同的当事人。根据原、被告及第三人的诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的涉案建设工程合同是否有效；2、涉案工程未取得优良工程奖的约定罚金及利息应否支付。关于第1点。本院认为，原告毅力能源公司与被告华厦建筑公司签订的关于厂房、办公楼、宿舍楼、仓库的四份建设工程施工合同，除了办公楼建设施工合同中被告华夏建筑公司没有法定代表人签字外，均有原、被告的法定代表人签字并盖有公司公章，符合合同生效的形式要件。涉案工程虽不是由被告组织人员完成施工等相关事务，而是由实际施工人童光祥完成与工程有关的包含组织施工、材料款结算及人员工资发放等一切事务，童光祥并无法定的建筑资质，而是借用被告华夏建筑公司的企业名称和施工资质承包涉案工程。因原、被告双方均未对合同的效力提出异议，故涉案的四份建设施工合同均宜认定为有效。关于第2点，即涉案工程未取得优良工程奖的约定罚金及利息应否支付。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，原、被告在签订建设施工合同时，在工程质量项下均明确约定要求达到常德市优良建筑工程质量标准，并在奖惩条例项下均约定了取得优良工程奖给予工程造价1%的奖励，未能取得优良工程奖承包方支付发包方工程造价1%。涉案工程虽验收合格，但均被常德市建设工程质量安全监督管理处撤销了市优良工程荣誉称号，以被告名义承建的涉案建筑工程未达到合同约定的常德市优良建筑工程质量标准，故合同约定的条件成就，该约定系原、被告双方的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，属合法有效条款，原、被告均应依约定履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现被告拒不履行合同约定的上述附条件义务，故按合同约定被告应向原告支付1%工程造价款。对于利息，因原告未举证证明被告逾期支付该违约金，且双方对违约金应否支付利息无约定，故对原告要求被告支付1%工程造价款的利息的诉求，不予支持。关于工程款结算与涉案工程未取得优良工程奖罚金的支付是否有必然联系的问题。被告辩称其承包原告的相关工程至今为止未与原告办理工程款结算，还有百万元尾款未结，原告还欠被告的工程款，保修金也未支付，而奖惩金应从保修金中扣减。本院认为，被告的辩解于法无据，不予采信。理由如下：1、原合同关于保修金与保修期的约定是：工程保修金5%待工程保修期满15天内一次付清，保修时间自通过竣工验收之日起算，保修期为1年。2010年7月6日涉案工程均已竣工验收合格，原、被告在竣工验收当天签订了四份《建筑工程质量保修书》，该保修书关于保修期的约定作出了变更。关于保修金的约定也作了变更，均约定：保修期内出现质量缺陷，建设单位或用户可向负责该工程质量监督的单位起诉。监督单位应当自接到投诉之日起，三十日内认定、通知质量保修责任方，并通知原施工单位维修。……维修费用质量保修责任方按规定承担。但保修书均未就保修金的数额作出约定，也未就维修费是否应从保修金中扣除作出约定，这应视为对保修期及保修金的支付作出了变更。涉案工程竣工验收后，原告认为含工程保修金在内所有工程款已与实际承包人童光祥全部结清，不欠被告工程款。本院认为，原告是否欠被告工程款，有待双方结算后确认，被告也可另案主张权利。但这与本案原告要求被告按约履行未取得优良工程奖的附条件义务，没有必然联系。涉案工程未取得优良工程奖，这是合同约定的附条件义务，2014年7月15日该条件成就，故被告应按约支付1%的工程款给原告。被告在庭审时口头申请法院调取相关证据材料，因被告未提供调查线索，且申请调取有关证据时已过举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”的规定，故该申请不予准予。因被告华夏建筑公司未提交相关证据证明第三人童光贤是涉案工程的实际施工人及童光贤与本案有直接利害关系，故第三人童光贤不必承担本案的违约责任。如被告华夏建筑公司要求童光贤返还工程款，被告可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十九条第一款、第九十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告湖南华厦建筑有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告常德毅力能源有限公司未取得常德市优良建筑工程的违约金323552.39元；二、驳回原告常德毅力能源有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费6153元，财产保全费2195元，共计8348元，由被告湖南华厦建筑有限责任公司负担；重审新增受理费1577元，由原告常德毅力能源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审判长 张代莲审判员 易华云审判员 王修文二〇一六年三月十七日书记员 杨 奕附：判决书引用条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十九条第一款当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 搜索“”