（2015）晋民终字第367号

裁判日期: 2016-03-16

公开日期: 2017-02-08

案件名称

上诉人长治县嘉禾商贸有限公司与被上诉人福建省九建建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷二审判决书

法院

山西省高级人民法院

所属地区

山西省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

长治县嘉禾商贸有限公司,福建省九建建筑工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山西省高级人民法院民事判决书（2015）晋民终字第367号上诉人（原审被告）：长治县嘉禾商贸有限公司。住所地：山西省长治县城迎宾街**号。法定代表人：宋��宾，该公司总经理。委托代理人：郭起宏，山西北野律师事务所律师。委托代理人：窦伯林，山西圣哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省九建建筑工程有限公司。住所地：福建省宁德市蕉城北路**号。法定代表人：黄世锦，该公司董事长。委托代理人：曾传樑，该公司山西分公司经理。委托代理人：庞海伟，山西隆德晟律师事务所律师。上诉人长治县嘉禾商贸有限公司与被上诉人福建省九建建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2014）长民初字第017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人长治县嘉禾商贸有限公司的委托代理人郭起宏、窦伯林，被上诉人福建省九建建筑工程有限公司的委托代理人曾传樑、庞海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2011年10月8日，长治县嘉禾商贸有限公司作为发包人与作为承包人的福建省九建建筑工程有限公司签订《山西省建设工程施工合同》一份，合同约定福建省九建建筑工程有限公司自筹资金为长治县嘉禾商贸有限公司承建“长治县丽都明珠酒店综合楼及住宅楼，建筑面积约45000㎡，结构类型框架、框剪、层数酒店十层、地下层；其他住宅三十层、地下一层。承包范围：本工程施工图内的及其说明中的所有内容，包括：土建工程、装饰装修工程、水��消防工程、门窗安装工程、景观绿化、道路等工程，开工日期为2011年11月15日（以实际开工时间为准），竣工日期为2014年5月15日。关于合同价款双方约定，招标工程的合同价款由发包人与承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在协议书中约定；双方约定不预付工程款；关于工程量及工程进度款支付双方约定：每月30日前承包人向工程师提交已完工程量报告，工程师在收到报告7天内给予确认；承包人负责垫资至酒店综合楼主体框架封顶及住宅楼主体二十层时，发包人按工程完成量的预标价格80％支付给承包人，因发包人原因造成某幢工程无法正常施工时，发包人应先支付已完工程量的预标价85％，装饰砌体工程按月进度的80％支付给承包人。合同约定承包方项目经理为周初汉。合同签订后，原告即行进入工地施工，2011年11月12日，原告福建省九建建筑工程有限公司与河南焦作亿丰劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同）以及补充协议书，将工程主体部分交由该公司施工建设。至2012年7月，原告承建的住宅楼二十层主体完工。2012年7月19日，由工程监理单位安长青和发包方工地人员牛彦斌在原告“工程进度签收单”上签字；2012年9月25日住宅楼三十层主体完工；2012年11月27日，长治县丽都明珠酒店主体完成，施工监理单位安长青在原告提供的工程进度签收单上签字。建设单位即发包方未在该进度表上签字。原告方曾传樑向被告以EMS特快专递送达了该进度表。原告施工期间，被告分别于2012年8月4日和2012年11月17日支付原告工程进度款100万元和500万元，共计600万元。之后原告福建省九建建��工程有限公司支付河南焦作亿丰劳务有限公司300万元。合同履行期间，2012年5月24日长治县建设工程招标投标管理办公室就被告“丽都明珠酒店”工程（建设规模11263㎡）进行公开招标，5月30日原告福建省九建建筑工程有限公司填写了《投标报名单申请表》。2012年6月30日，长治县建设工程招标投标管理办公室发布《长治县嘉禾商贸有限公司丽都明珠酒店工程招标投标情况报告》宣布原告为中标人，同日，被告向原告出具《中标通知书》。招标工作结束后，双方未再行签订新合同。原、被告继续按原合同施工。至2012年11月底，因工程款原、被告以及原告与河南焦作亿丰建筑劳务有限公司发生纠纷。之后，被告与河南焦作亿丰建筑劳务有限公司签订合同，由河南焦作亿丰建筑劳务有限公司直接为被告工程项目进行施工，并由被告支付原告建筑期��工程劳务款766万元。原告退出该工程施工，并提起诉讼。2014年6月13日，原告申请对工程造价进行鉴定，长治市中级人民法院证据技术中心组织原、被告共同委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2014年12月18日山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具晋涌鑫造咨[2014]CZZY第0001号工程造价鉴定书，鉴定结论为：1、经鉴定工程造价为（见附表1）：42778576.94元，其中含甲提供（包括水、电费）为17737284.13元；2、鉴定人对下述项目无法确认，分别计算其工程造价，供法庭审理认定（见附表2）：（1）住宅楼突出屋面部分，如此项工作不是福建省九建建筑工程有限公司施工，则在鉴定结论的基础上核减201231.26元，其中含甲供材（包括水、电费）78487.12元；（2）住宅楼砌体加筋，如此项工作不是福建省九建建筑工程有限公司施工，则在鉴定结论的基础上核减140883.27元，其中含甲供材（包括水、电费）72802.92元；（3）住宅楼人工修边槽，如此项工作不是福建省九建建筑工程有限公司施工，则在鉴定结论的基础上核减38092.82元；（4）住宅楼措施项目中如实际搭设为单排脚手架，则在鉴定结论的基础上核减513481.95元，其中含甲供材（包括水、电费）1875.62元。（5）酒店桩间土方清理、外运，如此项工作不是福建省九建建筑工程有限公司施工，则在鉴定结论的基础上核减190777.63元；（6）酒店施工电梯，如此项不是福建省九建建筑工程有限公司施工，则在鉴定结论的基础上核减20616.89元；（7）酒店后浇带，如此项工作不是福建省九建建筑工程有限公司施工，则在鉴定结论的基础上核减18535.94元，其中含甲供材10397.28元；（8）酒店措施项目中如实际搭设为单排脚手架，则在鉴定结论的基础上核减180564.84元，其��含甲供材872.99元。针对该鉴定结论，法庭组织原被告进行了质证，庭审中，原告对鉴定结论2中的第（1）和（7）项提供相关证据，予以证明，本院对此两项工程认定为福建省九建建筑工程有限公司施工，其他项目因福建省九建建筑工程有限公司未举证证明，不予认定。2015年4月23日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具“关于长治县丽都明珠酒店综合楼及住宅楼工程造价鉴定补充说明书。”补充说明书载明，本补充说明是在原鉴定书基础上做出的，原鉴定书鉴定结论中工程造价为42778576.94元未发生改变，根据法院转交的福建省九建建筑工程有限公司提供的钢筋和商品砼领料单对甲供材料进行部分修正。原鉴定书中，其中含甲供材料（包括水、电费）为17737284.13元，修正为其中含甲供材（包括水、电费）为13570129.70元。长治市中级人民法院审理认为，民事活动应当遵循诚实信用和等价有偿原则。本案中，双方当事人的争议焦点为：l、原、被告2011年10月8日签订的《山西省建设工程施工合同》是否有效，应否解除；2、原告诉讼请求被告欠工程款13552682元是否成立；3、原告诉讼请求被告支付其欠款利息及违约金是否成立；4、原告诉讼请求对“丽都明珠大酒店及住宅工程”享有建设工程优先受偿权是否成立。针对以上焦点问题，本院逐一评析如下：一、关于原、被告于2011年10月8日签订的《山西省建设工程施工合同》的效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。另根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响到中标结果的，中标无效。”本案中，原、被告在实施招投标行为之前，已经就实质性内容进行了谈判，签订了施工合同，并进行了施工，可以认为原告的中标行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之��定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，2011年10月8日原、被告签订的《山西省建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效协议。被告长治县嘉禾商贸有限公司主张本案合同无效的主张，本院予以采纳。二、工程价款的结算依据及如何确定工程价款。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。本案中原被告双方签订的合同为无效合同，鉴于工程已经实际履行，故本院依法采纳山西涌鑫工程造价咨询有限公司先后作出的晋涌鑫造咨（2014）CZZY第0001号《工程造价鉴定书》和《工程造价鉴定补充说明书》中载明的鉴定结论，以此鉴定结论数额为工程价款的结算依据。原告完成的工程造价为42778576.94元核减140883.27元、38092.82元、513481.95元、190777.63元、20616.89元、180564.84元，计算为41694159.54元。减去甲供材料款13570129.70元，再核减李关有工程劳务款766万元，被告已经支付原告的600万元，鉴于水电费已从材料款中扣除，不再核减。现被告欠原告实际工程价款应为14464029.84元，鉴于原告主张工程价款为13552682元，本院依法对超出诉讼请求部分不予支持。三、关于原告主张的利息和违约金的问题。原告福建省九建建筑工程有限公司主张被告拖欠其工程款13552682元，构成违约，应承担10878965.52元的违约金。本院认为，由于原、被告双方所签订的合同为无效合同，而无效合同本身不涉及违约金问题，故该项请求不能成立。而关于利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八��的规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中合同无效，双方均有责任，该损失由各自承担，故本院对原告此项诉讼请求不予支持。四、关于原告主张对其承建的“丽都明珠大酒店及住宅工程”享有建设工程优先受偿权的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“建设工程的价款就该工程价款折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，原告与被告签订的《山西省建设工程施工合同》虽为无效合同，但无效合同的财产返还具有物权效力，优于普通债权，工程折价款请求权是异化的财产请求权，也应有优于普通债权的效力。所以，原告对其承建的“丽都明珠大酒店及住宅工程”主张享有建设工程价款优先受偿权的诉求，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程实施施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、福建省九建建筑工程有限公司与长治县嘉禾商贸有限公司于2011年10月8日签订的《山西省建设工程施工合同》为无效合同；二、长治县嘉禾商贸有限公司于本判决生效后三十日内支付福建九建建筑工程有限公司工程款13552682元；三、福建省九建建筑工程有限公司对“丽都明珠大酒店及住宅工程”享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回福建九建建筑工程有限公司的其他��讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费103116.09元，由长治县嘉禾商贸有限公司承担。鉴定费100000元，由长治县嘉禾商贸有限公司承担。保全费5000元由福建九建建筑工程有限公司承担。长治县嘉禾商贸有限公司不服长治市中级人民法院的上述民事判决向本院提起上诉请求：1、撤销判决第二项、第三项内容，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序错误。庭审中，上诉人所举的证据“福建省九建建筑工程有限公司长治分公司与河南焦作市亿丰劳务有限公司劳务分包协议”及“补充协议”的内容，该协议名义上是劳务分包协议，实际上被上诉人已经通过其长治公司将全部工程整体转包给了河南焦作亿丰劳务有限公司。实际的施工合同的主体和实际施工人均是亿丰公司。亿丰公司才是适格的原告。二、一审认定事实前后矛盾。矛盾之一：判决认定了上诉人与被上诉人2011年10月8日签订的建设工程施工合同无效。但是判决结果所依据的鉴定结论却是以该合同有效为前提而做出的。矛盾之二是：判决依据的山西涌鑫工程造价咨询有限公司2014年12月18日鉴定结论和2015年4月23日该公司“关于长治县丽都明珠酒店综合楼及住宅工程造价鉴定补充说明书”是矛盾的。鉴定结论指出工程造价依据2011年定额确定，上诉人支付的材料等款从该结论中扣减，但补充说明书却将被上诉人所谓��其提供的收料单据从鉴定结论的价款中扣除。矛盾之三：判决确定的工程价款处理的依据是合同法58条规定，这个原则返还或补偿的是依据无效合同实际取得的财产。但是本案的一审判决结果却背离了这个原则和规定，不仅以有效合同进行了判决，而且还严重超出了一般有效合同、按合法资质的施工企业正常标准进行了判决。三、一审判决认定事实错误。1、一审认定原告完成的工程造价42778576.94元错误。该工程不是被上诉人完成的，而是河南焦作亿丰劳务有限公司建设施工和完成的，其中上诉人提供了材料和一定的工作。一审既然认定了合同无效，就不能依据无效的合同所约定的内容和2011的定额鉴定确定工程价款。因为该定额中含了间接费用和利润。而无效合同的处理原则只是被上诉人的实际损失，间接费用和利润不是实际损失，不能计算进价款中。2、被上诉人所确定的工程项目经理和工地的工程师是周初汉，但事实上周初汉根本没有到过施工工地，从被上诉人提供的周初汉的一级建造师注册证书、福建省建设厅颁发的项目经理的职务证书，及被上诉人自己单位发的高级工程师的工作证书上，都是一个没有任何资质、资格和技术的一个叫林勇的人的照片，是曾传樑指使该人假冒周初汉，假冒其资格在工地上冒充工程师和项目经理。也是曾传樑这个根本不懂建筑施工和没有任何资质、资格的人租用了被上诉人的营业执照和资质证书，承揽了工程，而后将工程整体转包给他人的。被上诉人虽有一级资质但却没有履行一级资质的义务，当然不能享有一级资质的取费标准；被上诉人虽有营业执照，却不是自己施工和建设，当然不能按国家定额去计算确定价格。3、建设工程质量合格是确定和支付价款的前提，但是本工程至今未经过验收，不能确定质量是否合格。4、本建设工程的所有建筑材料都是上诉人自己提供的，被上诉人没有提供一点材料。一审中上诉人提供了自己支付钢材、水泥、水电、商品砼等全部材料和费用的单据和付款收据，说明工程的全部材料款是上诉人实际支付的。法院在计算上诉人应付款时，应全部减去该款。但是一审法院不顾事实，以被上诉人支付材料款416.71万元，无故地抹去了上诉人支付的416.71万元工程款。另外，被上诉人一审中所举的所谓自己支付过材料款的证据仅是一些收料单，并没有任何支付款凭证。不能凭收料单就认定为是被上诉人付款购进的材料。退一万步讲，假使这些收料单是被上诉人付的钱，那么其利益已经通过定额计算获得，再扣减上诉人的款项，就等于再让上诉人在鉴定之外再支付被上诉人416万元，这样被上诉人就等于得到了双倍利益。5、水电��装工程，被上诉人并没有进行，鉴定结论中同样含有了该款，而上诉人在一审中已经提交了水电安装人员毛亮收到上诉人水电安装工程款的45万元的收据。另外，该工程还有25万元，需要上诉人支付给毛亮。一审判决没有将该款扣除，等于让上诉人无故多出70万元。6、工程质保金约定的是工程价款3％、税金约是工程价款7％，都需要被上诉人支付，这两项若按照鉴定价款确定的4277.85万元计算，应在427万元。该款需要预留到上诉人处，由上诉人保管和监督支付。但一审判决并未涉及该内容。7、我们还赊购了部分材料，因尚未付款，没有单据。但是需要我们以后付款。这部分约有200万元。计算价款时，这一因素根本未考虑。四、需要向二审法院说明的问题。这次诉讼表面上的原告是被上诉人，实质上的原告是曾传樑个人，是曾传樑想通过诉讼的途径达到骗取上诉人巨额��益的目的。而一审法院明知其非法意图，不仅不予制裁，反而予以了保护。上诉人认为在公安机关侦办的案件终结之前，法院应终止本案的审理，不应对本案审理和判决。或者将本案全案移送公安机关。请求二审法院查明事实，作出客观、公正的裁判。福建省九建建筑工程有限公司答辩称：一、关于本案的主体方面，原、被告主体资格适格，除此不存在其他应参加诉讼的当事人。1、从法律关系上看，上诉人与被上诉人实施了招、投标的所有程序，上诉人向被上诉人送达中标通知书，确认被上诉人为中标人。2、上诉人与被上诉人多次协商并签订了《建设工程承包合同》。3、从工程施工的事实上看，被上诉人按照双方签订的合同以及上诉人的要求进入施工工地并按照上诉人的要求进行施工，在整个长达近一年的施工过程中，上诉��没有就施工主体、双方签订的合同是否有效、合同条款提出任何异议。4、上诉人于2012年8月4日和2012年11月17日支付给上诉人部分工程进度款600万元。5、在被上诉人依据约定完成两栋建筑的主体工程进度后，上诉人分别在被上诉人送达的签收单上予以签收认可。该证据证明截止到2012年11月，上诉人对于被上诉人作为该两项工程的承包人不持异议，同时证明除被上诉人之外不存在任何第三方对该项工程的建设施工享有承包权。6、被上诉人在取得施工承包权后，为了加快工程进度，依据国家劳务分包的相关规定及建筑市场常规做法，依法依规将该项工程的部分劳务分包给了河南焦作亿丰劳务有限公司，整个工程包括分包出去的部分劳务的管理、进度、安全、技术等依然由被上诉人负责。且该工程的防水工程，灰土工程，水电工程，套筒，植筋，材料检测，技术资料等，��切均由被上诉人负责。二、关于上诉人认定一审认定事实前后矛盾问题。造成合同无效的根本原因是由于上诉人违反招标法的相关规定导致被上诉人的中标行为无效，其责任完全在上诉人一方。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，第九条第一款“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”，第十四条第（三）款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案的事实是，上诉人在确定建设丽都明��酒店和住宅楼的项目后，多次与被上诉人进行协商，在套取被上诉人先行垫资的条件后，双方就合同的条款达成一致并签订正式书面合同。在招投标程序没有结束前，要求被上诉人先行进场进行施工，被上诉人完成工程进度前，上诉人没有就工程施工的主体、工程质量、进度等提出过任何异议，并对被上诉人的施工给予了必要的协助和配合。当被上诉人依据约定完成工程进度后，上诉人拒不支付约定的工程进度款。关于上诉人陈述其调取长治市公安局关于曾传樑诈骗一案的案卷材料，其陈述是诽谤。虽然曾传樑不是被上诉人的法定代表人，但是只要有被上诉人的合法授权委托，由其代理被上诉人与上诉人进行民事活动是受法律保护的。上诉人在最初的工程招投标过程中以及在之后的整个施工过程中从未对曾传樑的身份提出过质疑。三、关于上诉人认为一审判决认��事实错误问题。1、上诉人一再认为该工程是由河南焦作亿丰劳务有限公司建设施工完成的，事实上如果没有被上诉人和亿丰劳务有限公司签订的劳务分包合同，该公司是不可能介入该工程施工的。双方签订的合同使双方建立起了劳务分包法律关系，当该公司在劳务分包施工过程中出现质量问题、安全问题时，承担责任的依然是被上诉人。2、上诉人认为被上诉人不是该工程的施工承包主体，上诉人为什么于2012年8月4日和2012年11月17日两次支付工程进度款给被上诉人?为什么在2012年7月19日、2012年9月25日和2012年11月27日分别由上诉人委托的牛彦斌和安长青在被上诉人送达的工程进度签收单上予以签字认可?两项工程的建筑面积达4万多平方米，主体工程的全部造价达4000多万元，没有被上诉人的垫资，仅靠上诉人提供的部分材料怎么能够建成?3、上诉人称，被上诉人没有一名技术人员，没有投入一套设备，没有一名工人进行施工，但其在一审的诉状第二页第一段第六行诉称“被告中标后，随即乘机指派人员、设备进场，强行为原告施上建设。”其上诉陈述的事实和一审陈述的事实明显矛盾。4、关于被上诉人项目经理的问题。林勇代理周初汉行使项目经理职责的行为不仅与法有据，并且也得到了上诉人的认可，被上诉人施工期间，上诉人没有就该问题提出任何异议。5、关于工程质量验收问题。被上诉人在2012年底依据约定完成工程主体后，上诉人拒不支付约定工程进度款。当被上诉人与之协商无果时，不得已依靠福建长治商会和当地政府进行协调，后来在当地公安机关介入后归还了部分设备。截止现在已经过去近三年时间，由被上诉人承建的丽都明珠酒店已被上诉方擅自使用，其住宅楼也已销售入住。四、关于一审判决认定上诉人应当向被上诉人支付的工程款问题，一审判决所确定的数额是完全依据本案事实和证据计算得出，其依据明确无误。事实上，关于甲供材料，上诉人并没有向一审法庭提供相关证据，严格来讲，不向法庭提供证据，应当被法庭视为上诉人没有为工程提供材料，但是法庭为了体现公平，要求鉴定机构依据工程总面积按照同期材料指导价计算出了甲供材料费用。综上，一审法院的判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院经审理认为，招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招投标活动应当公开、公平、公正地进行。本案中，长治县嘉禾商贸有限公司与福建省九建建筑工程有限公司2011年10月8日签订《山西省建设工程施工合同》一份，合同约定福建省九建建筑工程有限公司自筹资金为长治县嘉禾商贸有限公司承建“长治县丽都明珠酒店综合楼及住宅楼”。合同签订后，福建省九建建筑工程有限公司即行进入工地施工。2012年5月24日长治县建设工程招标投标管理办公室就长治县嘉禾商贸有限公司“丽都明珠酒店”工程进行公开招标，2012年5月30日福建省九建建筑工程有限公司填写了《投标报名单申请表》。2012年6月30日，长治县建设工程招标投标管理办公室发布《长治县嘉禾商贸有限公司丽都明珠酒店工程招标投标情况报告》宣布福建省九建建筑工程有限公司为中标人，同日，长治县嘉禾商贸有限公司向福建省九建建筑工程有限公司出具《中标通知书》。招标工作结束后，双方未签订合同。依据《中华人民共和国招标投��法》第四十三条的规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应当根据合同法第五十二条之规定，认定无效。本案中，长治县嘉禾商贸有限公司、福建省九建建筑工程有限公司在实施招投标行为之前，已经就建设工程的实质性内容进行了谈判，并签订了合同，实际进行了施工，一审法院认定福建省九建建筑工程有限公司的中标行为无效并导致双方签订的《山西省建设工程施工合同》无效并无不当。关于本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。从合同的订立到招投标手续，发包方与建设方体现的��为长治县嘉禾商贸有限公司与福建省九建建筑工程有限公司。在工程的实际施工中，福建省九建建筑工程有限公司提交的主体工程进度签收单上长治县嘉禾商贸有限公司予以签收认可，并没有就施工主体提出异议，长治县嘉禾商贸有限公司于2012年8月4日和2012年11月17日支付给工程进度款600万元也未对工程的承包人提出异议。长治县嘉禾商贸有限公司关于河南焦作亿丰劳务有限公司才是本案适格原告的上诉请求没有事实依据，不予支持。一审法院认定本案所涉建设施工合同无效，并委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案建设工程造价进行了据实鉴定，其认定和判决并无矛盾之处。关于建设工程质量，长治县嘉禾商贸有限公司既未提供证据也未提起反诉；双方合同约定承包方项目经理为周初汉，福建省九建建筑工程有限公司也提��了周初汉的一级建造师注册证书、福建省建设厅颁发的项目经理的职务证书，长治县嘉禾商贸有限公司关于假冒周初汉的陈述缺乏证据支持；山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的《关于长治县丽都明珠酒店综合楼及住宅楼工程造价鉴定补充说明书》对甲供材料进行了部分修正，该修正是根据双方对原鉴定结论的质证意见，由一审法院再次委托所作出，该补充说明合法有效。关于长治县嘉禾商贸有限公司主张的税金，由于双方签订建设施工合同无效，长治县嘉禾商贸有限公司不具有依法代扣税金的法定义务，且长治县嘉禾商贸有限公司不能举证证明其已实际垫付工程税金，其主张不予采纳。此外长治县嘉禾商贸有限公司关于水电安装工程及其赊购了部分材料，因尚未付款，没有单据的陈述，可待其证据充足时，另行起诉主张。长治县嘉禾商贸有限公司关于本案涉��刑事犯罪，在公安机关侦办的案件终结之前，法院应终止审理的上诉理由，因不能提供公安机关相关证据予以证明，本院不予采信。关于一审判决福建省九建建筑工程有限公司对“丽都明珠大酒店及住宅工程”享有建设工程价款优先受偿权，长治县嘉禾商贸有限公司在上诉请求中请求予以撤销，但在事实与理由中未做表述。依照《中华人民共和国合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程价款折价或者拍卖的价款优先受偿。为避免执行中发生权利冲突，本院变更该项判决为：福建省九建建筑工程有限公司对本判��生效之日止未出售的“丽都明珠大酒店及住宅工程”享有建设工程价款优先受偿权。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长治市中级人民法院（2014）长民初字第017号民事判决第（一）、（二）、（四）项及“如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”和诉讼费用承担部分；二、变更长治市中级人民法院（2014）长民初字第017号民事判决第（三）项为：福建省九建建筑工程有限公司对本判决生效之日止未出售的“丽都明珠大酒店及住宅工程”享有建设工程价款优先受偿权。本案二审案件受理费103116.09元，由长治县嘉禾商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　　任君虹审　判　员　　郭民贞代理审判员　　王国平二〇一六年三月十六日书　记　员　　智　慧来源：百度“”