（2015）鄂随县刑初字第00131号
裁判日期: 2016-03-16
公开日期: 2017-06-19
案件名称
秦福国、黎俊非法经营一审刑事判决书
法院
随县人民法院
所属地区
随县
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
秦福国,黎俊,黄海燕
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款
全文
湖北省随县人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂随县刑初字第00131号公诉机关湖北省随县人民检察院。被告人秦福国，男，1971年4月4日出生于河南省郑州市金水区，汉族，小学文化，无业，住河南省郑州市金水区。因本案，于2014年3月18日被随县公安局刑事拘留，翌日被随县公安局指定监视居住，同月25日被随县公安局决定取保候审，2015年3月25日被随县人民检察院决定取保候审。辩护人付俊杰，湖北五合律师事务所律师。被告人黎俊，男，1971年9月12日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，中专文化，务工，住湖北省随州市曾都区。因本案，于2014年2月24日被随县公安局决定取保候审，2015年5月29日被随县人民检察院决定取保候审。被告人黄海燕，女，1959年1月25日出生于河南省灵宝市，汉族，高中文化，务工，住河南省灵宝市。因本案，于2014年3月18日被随县公安局抓获羁押，翌日被随县公安局刑事拘留，同月20日被随县公安局决定取保候审并释放，2015年5月29日被随县人民检察院决定取保候审。湖北省随县人民检察院以随县检刑诉[2015]110号起诉书、随县检刑变诉[2015]3号变更起诉决定书，指控被告人秦福国、黎俊、黄海燕犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派检察员刘爽出庭支持公诉，被告人秦福国及其辩护人付俊杰、被告人黎俊、被告人黄海燕，均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省随县人民检察院指控：被告人秦福国、黎俊、黄海燕以营利为目的，明知“凤凰平台”为非法销售彩票的网站，仍为该网站担任代理并接受投注，非法从事彩票销售活动，其中秦福国非法经营金额至少达2834690元，黎俊非法经营金额至少达359061.80元，黄海燕非法经营金额达290000元。公诉机关提供了书证、证人证言、银行交易明细、三被告人原在公安机关的供述等证据，指控被告人秦福国的非法经营数额属“情节特别严重”，指控被告人黎俊、黄海燕的非法经营数额均属“情节严重”，指控三被告人的行为均已构成非法经营罪。同时，起诉建议将侦查机关冻结、提取的“凤凰平台”中“张某1”“王某1”“吴某”“权某”“陈某1”等人的非法资金2319350.82元予以追缴或没收。被告人秦福国对公诉机关指控的投注方式无异议，提出的辩解意见是：1、黎俊与我没有任何关系，随县公安局对我没有管辖权，随县人民检察院、随县人民法院对我亦不具有管辖权；2、公诉机关指控的108133318元非法经营数额，是我及我的下线向“凤凰平台”充值的金额，而非我们购买彩票所进行投注的金额；3、公诉机关将黄海燕在凤凰平台中“1800系列”的投注金额计算在我的名下，但在“1800系列”中，黄海燕不是我的下线；4、我国现行法律对彩票经营并未作出规定，我的行为并不构成犯罪。被告人秦福国的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人秦福国的犯罪地、居住地均在河南省，如果随县公安局要取得对本案的管辖权，必须经过公安部指定管辖。湖北省公安厅、随州市中级人民法院对本案所作出的《指定管辖决定书》没有法律效力，故随县人民法院不享有对被告人秦福国的管辖权；2、公诉机关没有证据证明被告人秦福国在凤凰平台中的具体中奖金额、提成金额、投注金额，原指控其非法经营金额达108133318元，后变更指控“非法经营金额至少达2834690元”，均属证据不足。被告人秦福国非国家工作人员，将其无法说明合法来源的资金指控为“非法所得”，违背法理；3、刑法、行政法规没有明确规定“在互联网上介绍他人购买彩票从中提成的行为属于非法经营”，故对被告人秦福国的指控定性缺乏法律依据。综上，公诉机关指控被告人秦福国犯非法经营罪、且属“情节特别严重”的罪名、罪行均不能成立。被告人黎俊对公诉机关指控的基本事实无异议，提出的辩解意见是：公诉机关指控的关于我的下线人数不实，许多账户是空的，有些账户在“上线”给我用户名时就已经存在，不是我发展的。被告人黄海燕对公诉机关指控的基本事实无异议，提出的辩解意见是：我在凤凰平台上的投注已全部输掉，没有任何违法所得。随县公安局从我住处搜获的20万元现金，不是我的违法所得，而是我从朋友处借来用于支付他人欠款利息的，请求侦查机关将上述扣押的款额予以返还。经审理查明，彩票是一种以筹备资金为目的发行的，印有号码、图形、文字、面值的，由购买人自愿按一定规则购买并确定是否获取奖励的凭证。在我国，彩票的发行须经财政部审核同意后报国务院批准，并由国务院批准的彩票发行机构发行，其他任何部门无权批准发行彩票。目前为止，我国发行的彩票有两种，即中国福利彩票和中国体育彩票，分别由中国福利彩票发行中心、国家体育总局体育彩票管理中心统一管理、发行和印制，各地区按照公开、公平、公正的原则采用实体店的方式承销。至今，我国未批准任何彩票机构正式开通利用互联网销售彩票业务。2003年，菲律宾人创设“凤凰时时彩平台”（以下简称“凤凰平台”），通过互联网在我国境内发展网络代理，并擅自发行、销售非法彩票。该平台的网络服务器位于美国境内，宣传网址为“www.fenghuang523.com”，登陆地址有“tip.26gl.com”“www.ph158nb.com”“www.ph278.com”“www.ph158.com”“www.ph158.info:8080”。凤凰平台冒用他人遗失的身份证在中国工商银行、中国建设银行、招商银行、中国农业银行、交通银行、中信银行、浦发银行、民生银行等银行开设网银账号（以下在本案中称之为“人头账户”），用于接收平台用户的充值资金及平台系统内的资金流转。凤凰平台用户登录平台界面后，可以看到平台页面上提供的网银账户，凤凰平台界面上提供的网银账户不定时更换，许多为“人头账户”。用户向提供的网银账户转款后，即可获得等额的虚拟货币，虚拟货币在平台内可以相互转让。用户使用虚拟货币在平台内购买彩票进行投注，一般以每注2元为基本交易单位，平台中奖号码与我国公开发行的合法彩票的“中奖号码”一致，并保持同步。根据兑奖比例，凤凰平台有“1500”“1700”“1800”三种彩票系列，也即兑奖金额分别是国家彩票中奖金额的1.5倍、1.7倍、1.8倍。根据兑奖周期，凤凰平台彩票可分为高频、低频两种。高频又分为十分钟一兑奖、五分钟一兑奖、一分钟一兑奖，按种类可分为重庆时时彩、江西时时彩、黑龙江时时彩、上海时时彩、天津时时彩、乐某分分彩。低频分为3D、福彩、体彩三种。平台用户若中奖，平台将自动将奖金以虚拟货币的形式汇入用户的平台账户。用户在凤凰平台注册时，需要向平台绑定银行账户用于充值，一个用户名至多能绑定四个银行账户，同个银行账户能被绑定在多个用户名下，每次向平台充值的最低额为100元，最高为45000元。平台用户可以选择并通过绑定的银行账户向平台充值，也可以先将钱款汇给自己的“上级”，由“上级”向平台充值后，再将获得的虚拟货币转让给自己。平台用户如需“提现”，则需先在平台内消费提现额度的20%，方可对提现额度的剩余80%进行提现。平台用户可选择自行从平台提现，每次提现的最低额度为300元，最高额度为500000元，每天限提现3次。平台用户亦可选择通过自己的“上级”提现，即将自己的虚拟货币转让给“上级”，由“上级”操作后将提取的现金返还至自己提供的银行账户，但每次提现的额度为300元，每天限提现3次。为发展用户，凤凰平台通过返点（提成）的方式鼓励用户发展下线，充当代理，代理的提成为下线用户充值的4%-10%。代理分为总代、二级代理、三级代理，“下级”的返点额由“下级的上一级”在返点区间内自主设定。享有返点的用户，其自己向平台的充值及自己下线（代理）充值的总额，均会按照自己享有、设置的“返点率”，获得等额虚拟货币形式的提成，一般“上级用户”最低可以从自己的“下线用户”获取0.5%的返点提成。2009年，被告人黎俊开始关注网络私彩，其通过私彩QQ群与一个昵称为“h1”（身份不明）的人结识，“h1”向被告人黎俊提供了凤凰平台的网站，并将“hlong031”、“hlong032”两个凤凰平台用户名转送给被告人黎俊，此两个用户享有的平台“返点率”均为9.5%。被告人黎俊将自己的62×××30工商银行账户（以下简称1230账户）、62×××53工商银行账户（以下简称3153账户），及父亲黎俊生的62×××05工商银行账户（以下简称6305账户）、母亲徐某1的62×××95建行银行账户（以下简称3895账户）与“hlong031”“hlong032”用户名绑定，用于凤凰平台的充值与提现。同时，为发展下线，被告人黎俊还通过QQ开设了“凤凰群”（群号：72682017）“天亮群”（群号：72733094），作为自己发展下线用户的渠道。截止案发，“凤凰群”的成员达102人，“天亮群”的成员达135人。凤凰平台系统中，“hlong031”用户名下有直接下线用户100名，直接下线、直接下线发展的下线用户共191名；“hlong032”用户名下有直接下线用户16名，直接下线、直接下线发展的下线用户共47名。被告人黎俊为其所有的下线用户设置了7%-9%的返点。其中，岳某,4是被告人黎俊发展的直接下线之一，享有9%的返点。同时，黎俊为更好地发展下线，为下线提供便利，主动向下线提供自己掌控的“3895”银行账户，用于接收不会向“凤凰平台”充值的下线的银行汇款。被告人黎俊收到下线的充值汇款后，以自己在凤凰平台的账户名义向凤凰平台充值，再将获取的虚拟货币转给下线，以此方式帮助下线充值。2012年春，被告人秦福国通过QQ昵称为“莫某”（QQ号为19×××66，身份不详）的人在凤凰平台上注册了“qfg8899”用户名，作为凤凰平台的二级代理账号，但不享受返点。“qfg8899”用户名下有2名下线，分别为“wjz6688”“zhj187371”。在凤凰平台“1700系列”中，被告人秦福国注册有“haof788”用户名，该用户享有9.5%的返点率。在“haof788”用户名下，被告人秦福国有7名直接下线，用户名分别为“crz1700”（陈某3，享有1%返点率）、“hhy170”(黄海燕，享有7%返点率)、“ljw1700”（吕某，享有9%返点率）、“lxk289805089”（李某1，享有8%返点率）、“lzx170”(刘某1，享有5%返点率)、“zlh012”（周某，享有7%返点率）、“zq17001”（张小巧，不享受返点）。截至案发，被告人秦福国的“haof788”用户名下共有7名直接下线，直接下线、直接下线发展的下线共计73名。被告人秦福国还在凤凰平台“1800系列”中注册了“gggfacai777”用户名，该用户名享有4.5%的返点率。在“gggfacai777”用户名下，被告人秦福国有3名直接下线，用户名分别为“ljw1801”(吕某，享有4%返点率)、“ttz3721”（秦福国，享有3.5%返点率）、“xiaocaimei88”（身份不明，不享受返点）。截至案发，被告人秦福国的“gggfacai777”用户名下共有3名直接下线，直接下线、直接下线发展的下线共计15名。被告人秦福国在凤凰平台的“qfg8899”“haof788”“gggfacai777”用户名，均绑定的是其实际掌控的高某4的62×××27工商银行账户（以下简称9127账户），用于从凤凰平台提现，并先后绑定了秦福国本人的62×××62、62×××83工商银行账户（以下分别简称0362账户、6783账户），用于向凤凰平台充值。2013年5月，被告人秦福国向被告人黄海燕推荐凤凰时时彩，并帮助被告人黄海燕在凤凰平台“1700系列”中注册了“hhy170”“hhy171”“hhy172”“hhy173”“hhy175”5个用户名，且在上述用户名下绑定了被告人黄海燕的62×××29、62×××18工行银行账户（以下分别简称9529账户、1818账户）。随后，被告人黄海燕开始在凤凰平台进行投注，并在“hhy170”用户名下发展了5名直接下线，用户名分别为“djf170”(杜某)“lhs170”(王某5)“wqr170”（王某5)“zdh170”（张丹辉）“zyh170”（张园辉）。被告人黄海燕在凤凰平台“1700系列”亏损大量钱财后，为急于扭亏，决定注册“1800系列”，为此，2013年9月中旬，被告人秦福国通过自己的凤凰平台“上线”（身份不明，在凤凰平台上的用户名不明，与被告人秦福国联系的QQ号为88×××65，QQ昵称为“八千岁”，被告人秦福国将其备注为“凤凰4.5”，以下统称“八千岁”），帮助被告人黄海燕在凤凰平台“1800系列”中注册了5个大额充值用户名，分别为“fhyunxi7779”“zsn182”“zsn185”“zsn187”“zsn189”，此5个用户名均享有4.5%的返点率，在凤凰平台上均属“八千岁”的下线用户。被告人黄海燕在上述5个用户名下绑定了自己的9529账户、1818账户，以及长女张某2的62×××94工行银行账户（以下简称6594账户）、次女张某8的62×××27工商银行账户（以下简称1827账户），用于向凤凰平台充值与提现。“八千岁”在自己获得返点提成的基础上，将被告人黄海燕的“fhyunxi7779”用户及该用户下的下线的投注总额的0.45%，在凤凰平台上以虚拟货币的形式转赠给被告人秦福国“gggfacai777”用户名下，作为对被告人秦福国的返点（提成）奖励。2013年11月28日，凤凰平台的用户叶小鸣（湖北省随州市曾都区人）向随州市公安局举报，至此案发。2013年11月28日，随州市公安局将该案指定给随县公安局管辖。2013年12月30日，湖北省公安厅经济犯罪侦查总队将该案列为省厅督办案件，并指定给随州公安机关办理。侦查过程中，姜庆虎（湖北省随县人）也向随州市公安局报案，被转由随县公安局并案侦查。随县公安局获得管辖权后，随即对凤凰平台展开侦查，并通过技术手段将凤凰平台的账户交易情况进行了侦查，锁定了具有共同交易、往来频繁的54个银行账户，即6222023700039395472（用户名“成某1”）、6212262003002087882（用户名“黄某1”）、6212262011002966310（用户名“韩某”）、6212262018001173228（用户名“李某2”）、6212263700000689879（用户名“梁某1”）、6215581702000715975（用户名“万某”）、6222021702052515723（用户名“朱某1”）、6222021705016011259（用户名“张某3”）、6222021716008607749（用户名“李某3”）、6222022013021420451（用户名“彭某”）、6222022610007525789（用户名“唐某”）、6212261705000237753（用户名“石某”）、6212262010003712624（用户名“高某1”）、6212262010003873483（用户名“杨鸟英”）、6212262010004374630（用户名“姜某2”）、6212262011002901051（用户名“骆某”）、6212262011003840175（用户名“冯某”）、6212262013000859471（用户名“刘某2”）、6212262902004100082（用户名“罗某”）、6212262902004106253（用户名“马某”）、6212262904000412719（用户名“贾某1”）、6212263700000403099（用户名“高某2洋子”）、62122637000006968618（用户名“贾某2”）、6212263700000785578（用户名“成某2”）、621558170500065104（用户名“冉某”）、6222021317004518970（用户名“朱某2”）、6222021608016040254（用户名“刘传梅”）、621558270600006267（用户名“王某2”）、622202050202419198（用户名“陶某”）、622202071500384863（用户名“黄小妹”）、622202130202026780（用户名“陈某2”）、622202130700661918（用户名“张某4”）、622202170204944684（用户名“李某4”）、622202170205175247（用户名“魏某”）、622202170300891491（用户名“梁某2”）、622202170501855183（用户名“赵某”）、622202171400827223（用户名“张某5”）、622202171600746543（用户名“张某6”）、622202171600827486（用户名“高某3”）、622202171700934304（用户名“刘某3”）、622202200801699199（用户名“宋某1”）、622202200801726769（用户名“王某3”）、622202200801913643（用户名“岑某”）、622202201302185943（用户名“宋某2”）、622202261000885256（用户名“李某5”）、622202270301922763（用户名“李某6”）、622202270600482575（用户名“秦某”）、622202370003931124（用户名“张某7”）、622202370003939343（用户名“黄某2”）、622202370003964915（用户名“王某4”）、622202370003970299（用户名“于某”）、622202370003973952（用户名“黄某3”）、622202370003978670（用户名“申某”）、621226200500065570（用户名“黎某”）。以上述账户中的关联交易为依据，公安机关进而锁定了被告人秦福国、黄海燕、黎俊等人的投注交易，并对三人依法展开侦查。2014年2月13日，被告人黎俊因吸毒被随州市公安局经济开发区分局抓获。2014年3月18日，随县公安局经济犯罪侦查大队在河南省郑州市公安局的配合下，将被告人秦福国抓获归案。同日，随县公安局经济犯罪侦查大队在河南省灵宝市公安局的配合下，将被告人黄海燕抓获归案。被告人秦福国、黎俊、黄海燕归案后，其三人在凤凰平台的用户余额分别为132797.78元、27.67元、185.60元。被告人黄海燕的下线用户王某5在凤凰平台的用户余额为0元。经侦查机关委托随州方正有限责任会计师事务所鉴定，其作出的随方正司字[2015]001号《司法会计鉴定审计报告》及随方正司字[2015]003号《司法会计鉴定审计补充报告》认定：黎俊的“3895”银行账户共收取下线用户充值汇款1516177元（其中岳某,4充值19424元），黎俊的下线岳某,4向凤凰平台注入资金279132元（含岳某,4向黎俊“3895”银行账户充值的19424元），也即被告人黎俊的下线用户共向凤凰平台注入资金1775885元（1516177元-19424元+279132元）；黄海燕的下线用户王某5共向凤凰平台注入资金290000元；秦福国的下线用户于2013年9月16日前共向凤凰平台注入资金14173450元，秦福国的下线用户黄海燕于2013年9月17日后共向凤凰平台注入资金93959868元。另查明，案发后，随县公安局通过搜查手段，从被告人黎俊、黄海燕家中分别扣押现金20000元、200000元。被告人秦福国归案后，积极配合公安机关侦查和追赃活动，积极退缴赃款4080591元，并配合将自己的豫Ａ×××××东风标致3008轿车一辆、豫Ａ×××××路某第四代发现者轿车一辆交由公安机关依法扣押。还查明，随县公安局根据凤凰平台中“人头账户”的特征，锁定了一系列的“人头账户”，并将部分“人头账户”中的非法资金予以冻结。其中：冻结“人头账户”62×××95（用户名“张某1”）内资金1004539.75元，冻结“人头账户”62×××79（用户名“王某1”）内资金1005267.43元，冻结“人头账户”62×××71（用户名“吴某”）内资金127076.50元，冻结“人头账户”62×××73（用户名“权某”）内资金59688.22元，冻结“人头账户”62×××67（用户名“陈某1”）内资金122778.92元。2015年1月28日，湖北省随州市人民检察院将该案指定给随县人民检察院审查起诉。2015年2月15日，湖北省随州市中级人民法院将该案指定给本院管辖。本院在审理过程中，经本院审查鉴定意见，结合三被告人的供述等证据，折算如下：因向凤凰平台注入的金额不等于投注金额，根据凤凰平台“提现时，需先在平台内消费提现额度的20%”的规定，被告人秦福国的下线用户黄海燕在凤凰平台的投注金额至少为2834690元（14173450元×20%），被告人秦福国获取的提成至少为155430.96元[2834690元×(9.5%-7%)+（93959868元-185.60元）×20%×0.45%]；被告人黎俊的下线用户在凤凰平台的投注金额至少为355177元（1775885元×20%），被告人黎俊获取的提成至少为1775.89元（355177元×0.5%）；因被告人黄海燕的下线王某5在“凤凰平台”的注入资金290000元全部用于投注，案发后其“凤凰平台”的账户余额为零，也即被告人黄海燕的下线用户在凤凰平台的投注金额达290000元，被告人黄海燕从此处获取的提成至少为1450元（290000×0.5%）。上述基本事实，被告人黎俊、秦福国、黄海燕在开庭审理过程中均无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：（一）书证1、湖北省公安厅经济犯罪侦查总队《关于将凤凰网站黎俊等人涉嫌非法经营案件列为省厅督办案件的通知》（厅经侦[2013]343号），随州市公安局《指定管辖决定书》（随公指管字[2013]0015号），湖北省随州市人民检察院《关于黎俊、秦福国、黄海燕非法经营一案指定管辖的批复》(随检公诉指辖批[2015]1号)，湖北省随州市中级人民法院《指定管辖决定书》（[2015]鄂随州中刑他字第00001号）。2、随县公安局经济犯罪侦查大队出具的《犯罪嫌疑人黎俊、秦福国、黄海燕等人到案经过》。3、随县公安局出具的《凤凰平台简介》《关于黎俊、秦福国上线情况的说明》《关于“11.28”非法经营案提供法庭审判所需证据材料的情况说明》。4、被告人秦福国与“八千岁”在手机QQ上聊天记录的截屏照片。5、相关金融机构分别提供的1230账户、3153账户、3895账户、6305账户、9127账户、6783账户、0362账户、9529账户、1818账户、6594账户、1827账户的《交易明细》。6、与被告人秦福国、黎俊、黄海燕三人银行账户进行过交易的《银行交易明细》，以及与三被告人的银行账户有着共同交易的《银行交易明细》。7、凤凰平台中“张某1”“王某1”“吴某”“权某”“陈某1”等“人头账户”的《银行交易明细》。8、随县公安局提供的媒体公开报道的《财政部有关负责人就八部门联合发布制止擅自利用互联网销售彩票公告答记者问》，其中内容有“我国至今未批准任何彩票机构正式开通利用互联网销售彩票业务”之官方答复。（二）物证1、随县公安局制作的《搜查笔录》、随公（经）扣字[2014]2010号《扣押决定书》、随公（经）扣字[2014]2011号《扣押决定书》、随公（治）扣字[2014]009号《扣押决定书》、《扣押清单》、《登记保存清单》和《随案移送清单》；黎俊、黄海燕领取扣押物品时出具的《领条》。2、被告人黎俊、秦福国、黄海燕在凤凰平台上所用用户名及该用户名下线情况的电脑操作“视频截图”照片。（三）证人证言1、证人钦静、刘某4、徐某2、张某8、费某、白某的证言。证实：被告人黎俊、秦福国、黄海燕在凤凰平台购买彩票的情况。2、证人叶某、姜某1、岳某,4、陈某3、吕某、王某5、杜某的证言。证实：各自经被告人秦福国、黄海燕、黎俊等人介绍、发展成下线并在凤凰平台购买彩票的情况。3、证人高某4的证言。证实：其身份证曾遗失，未在河南省郑州市办理过银行卡。4、与“凤凰平台”中“张某1”“王某1”“吴某”“权某”“陈某1”等身份证号码相符的真实人员的证言。分别证实：本人身份证曾遗失；凤凰平台中的交易银行账户并非其办理、持有和使用；与本人身份证号码对应的凤凰平台中的交易银行账户中的资金，也非本人所有。（四）勘验笔录随县公安局刑事侦查大队制作的《远程勘验工作笔录》，远程勘验截屏33张。（五）视听资料1、随县公安局刑事侦查大队远程勘验的同步录像。2、随县公安局经济犯罪侦查大队所拍摄的被告人黄海燕在凤凰平台上进行具体操作演示的同步视频资料。（六）鉴定意见1、随州方正有限责任会计师事务所随方正司字[2015]001号《司法会计鉴定审计报告》。2、随州方正有限责任会计师事务所随方正司字[2015]003号《司法会计鉴定审计补充报告》。（七）被告人陈述被告人黎俊、黄海燕、秦福国原在公安机关的供述与辩解，均详述了如下方面事实情节：本人对凤凰平台的了解知悉程度；加入凤凰平台并成为其用户的基本操作流程；凤凰平台上投注彩票的基本操作方式；各自投注的资金来源、投注资金数额、投注结果；各自的上线及下线人员情况。本案在审理过程中，经本院委托河南省郑州市金水区司法局、随州市曾都区司法局、河南省灵宝市司法局分别对被告人秦福国、黎俊、黄海燕进行了审前社会调查，上述单位调查后，分别出具的《秦福国适用非监禁刑审前社会调查评估意见书》《黎俊适用非监禁刑审前社会调查评估意见书》《黄海燕适用非监禁刑审前社会调查评估意见书》认定：秦福国、黎俊、黄海燕在此次犯罪前的社会活动中均表现良好，均具备较好的非监禁刑监管条件，均符合适用非监禁刑条件。本院认为，“凤凰时时彩平台”系属违反我国行政法律法规、未经我国批准而利用互联网络擅自在我国发行、销售非法彩票的平台。该平台为谋取非法利益，非法在我国发展代理、用户，吸引我国公民投注，导致我国公民资金大量非法外流，情节特别严重，属于犯罪平台。被告人秦福国、黎俊、黄海燕，为谋取非法利益，充当该犯罪平台代理，并积极发展下线，既为下线向犯罪平台投注提供了便利，又为自己获得了下线投注的返点提成，根据三被告人的“下线用户”在凤凰平台中“至少”投注的金额计，被告人秦福国、黎俊、黄海燕的非法经营数额已分别达2834690元、355177元、290000元，三被告人的行为均扰乱了我国彩票发行的专营秩序，均属情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的基本事实清楚，基本证据确实充分，指控的罪名成立。本案虽属涉及多个犯罪地的网络犯罪案件，但是被害人及举报人叶某、曾某被侵害时的所在地、财产遭受损失地均在随州市境内，随州市公安局也是最初受理并对“凤凰时时彩平台”展开侦查的公安机关，且在侦查过程中无其他公安机关对此提出争议，因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，随州市公安局依法对本案享有管辖权。同理，随州市人民检察院、随州市中级人民法院所作出的《指定管辖决定书》均合法有效，故本院对本案依法享有管辖权。被告人秦福国及其辩护人提出“随县公安局、随县人民法院对本案无管辖权”的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。因此，被告人秦福国及其辩护人提出“公诉机关指控的定性缺乏法律依据”的辩解、辩护意见，与上述法律规定相悖，本院不予采纳。在对被告人秦福国等人非法经营数额、违法所得的计算与认定问题上，虽然公诉机关系以随方正司字[2015]001号《司法会计鉴定审计报告》、[2015]003号《司法会计鉴定审计补充报告》为证据进行折算后指控的，不一定系被告人秦福国、黎俊、黄海燕等人下线用户的真实投注金额，但此折算方法符合凤凰平台的“提取”规则，更有利于被告人，故本院认可。被告人秦福国及其辩护人提出的“指控金额依据的证据不足”的辩解、辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。同时，本院虽然认同公诉机关提供的司法鉴定报告中关于“秦福国的下线用户于2013年9月16日前共向凤凰平台注入资金14173450元，秦福国的下线用户黄海燕于2013年9月17日后共向凤凰平台注入资金93959868元”的认定，并在非法经营数额的折算上作出了有利于被告人秦福国的认定，但“折算的投注金额”毕竟与被告人黄海燕的“实际投注金额”存在一定差异，且被告人秦福国、黄海燕都不以获取下线投注的返点（提成）奖励为主要目的，均系期望以个人自有资金自主投注“中奖”而获得非法目的，并且，“下线用户”的成立、获得下线用户投注金额奖励等后果，均是凤凰平台的注册规则使然，并非二被告人的犯罪企图，同时，被告人秦福国、黄海燕名下的“下线用户”的确很少，因此，在证据不能达到“确实充分”的情况下，在相关法律法规没有对“经营彩票类犯罪”中“情节严重”“情节特别严重”的数额标准作出明确界定的情况下，仍应贯彻“存疑有利于被告人”的刑事诉讼原则。因此，本院认定被告人秦福国的非法经营犯罪属“情节严重”。被告人秦福国、黎俊、黄海燕非法经营中分别所得的提成155430.96元、1775.89元、1450元，均属其违法犯罪所得，均应当依法予以没收。被告人秦福国、黎俊、黄海燕以自有资金在凤凰平台中进行投注的行为，虽然未被本院认定为犯罪，但因凤凰平台为犯罪平台，故本院认定三被告人在犯罪平台中的投注行为属“非法行为”。同时，三被告人既有向凤凰平台中投注资金的行为，也有从凤凰平台中提现的行为，非法资金进出频繁，存在与各被告人的自有合法资金混同使用情况，因此，随县公安局从被告人秦福国、黎俊、黄海燕处分别扣押的现金4080591元、20000元、200000元，均可作为违法资金依法予以没收。“凤凰时时彩平台”中的“张某1”“王某1”“吴某”“权某”“陈某1”等“人头账户”，已经公安机关查证，均系该平台进行违法犯罪资金流转的非法账户，“人头账户”中的款额均属该平台的违法犯罪所得，故均应依法予以追缴。公安机关依法扣押的被告人秦福国的豫Ａ×××××东风标致3008轿车、豫Ａ×××××路某第四代发现者轿车，因认定二车系被告人秦福国以非法获利所得而购置的基本证据不足，故本院不予判决没收。此外，被告人秦福国、黎俊、黄海燕各自所获的下线提成相对较少，归案后又均能如实供述自己的罪行，故均具备依法可以从轻处罚之量刑情节。被告人秦福国能积极配合公安机关的追赃活动，积极退缴赃款四百余万元，有较好的悔罪表现，具备可以适当加大从轻处罚幅度的量刑情节。结合社区矫正单位分别对被告人秦福国、黎俊、黄海燕出具的审前社会调查结论，对三被告人适用缓刑均不致再危害社会，故可在对三被告人从轻判处有期徒刑的同时均宣告缓刑。综上，为打击犯罪，维护社会经济管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：一、被告人秦福国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金777150元；被告人黎俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金8875元；被告人黄海燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金7250元。（被告人秦福国、黎俊、黄海燕的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算；罚金均从公安机关扣押的各被告人的违法资金中缴纳。)二、追缴被告人秦福国的违法所得155430.96元，上缴国库；追缴被告人黎俊的违法所得1775.89元，上缴国库；追缴被告人黄海燕的违法所得1450元，上缴国库。（应追缴的违法所得，均从公安机关扣押的各被告人的违法资金中缴纳。）三、公安机关扣押的被告人秦福国的违法资金4080591元，抵缴对被告人秦福国被判处的罚金777150元、被追缴的非法所得155430.96元后，余款3148010.04元予以没收，由公安机关上缴国库；公安机关扣押的被告人黎俊的违法资金20000元，抵缴对被告人黎俊被判处的罚金8875元、被追缴的非法所得1775.89元后，余款9349.11元予以没收，由公安机关上缴国库；公安机关扣押的被告人黄海燕的违法资金200000元，抵缴对被告人黄海燕被判处的罚金7250元、被追缴的非法所得1450元后，余款191300元予以没收，由公安机关上缴国库.四、将公安机关冻结的“凤凰时时彩平台”“人头账户”中的下列资金分别予以追缴，均上缴国库：1、追缴“凤凰时时彩平台”“人头账户”中“张晓贺”名下（银行账号62×××95）的资金1004539.75元；2、追缴“凤凰时时彩平台”“人头账户”中“王水香”名下（银行账号62×××79）的资金1005267.43元；3、追缴“凤凰时时彩平台”“人头账户”中“吴萌萌”名下（银行账号62×××71）的资金127076.50元；4、追缴“凤凰时时彩平台”“人头账户”中“权政龙”名下（银行账号62×××73）的资金59688.22元；5、追缴“凤凰时时彩平台”“人头账户”中“陈希”名下（银行账号62×××67）的资金122778.92元。五、公安机关扣押的被告人秦福国所有的豫Ａ×××××东风标致3008轿车一辆、豫Ａ×××××路虎第四代发现者轿车一辆，由公安机关发还给被告人秦福国。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 孙天耀审 判 员 王志强代理审判员 周露露二〇一六年三月十六日书 记 员 石雪娟 关注公众号“”