（2016）京03民终字3818号

裁判日期: 2016-03-16

公开日期: 2016-03-31

案件名称

北京城五混凝土有限公司与张士成劳动争议二审民事判决书

法院

北京市第三中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

北京城五混凝土有限公司,张士成

案由

劳动争议

法律依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：第十三条；《中华人民共和国劳动合同法》：第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第三中级人民法院民事判决书（2016）京03民终字3818号上诉人（原审被告）北京城五混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏南路。法定代表人边兵，总经理。委托代理人邹道明，北京市方正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张士成，男，1980年9月20日出生。委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。上诉人北京城五混凝土有限公司（以下简称城五公司）因与被上诉人张士成劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第49895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官郑吉喆参加的合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。公开开庭进行了审理，城五公司委托代理人邹道明、张士成委托代理人曹凤伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2015年11月，张士成诉至一审法院称：张士成自2007年5月1日起在城五公司处工作，从事司机工作，月工资以保底工资外加拉混凝土方量提成工资构成。张士成自入职之日起工作时间为上24小时休24小时，没有年假，没有休息日，没有法定节假日，城五公司没有支付过加班工资，签订了劳动合同，但未将劳动合同原件交给张士成。没有依法给张士成缴纳社会保险。2015年1月20日，城五公司以严重违反公司规章制度为由，单方违法解除了与张士成的劳动关系。现张士成不服仲裁，诉至法院，要求判决城五公司：1、支付2013年1月1日至2015年1月20日期间延时加班工资48246元；2、支付2013年1月1日至2015年1月20日期间法定节假日加班工资3862元；3、支付违法解除劳动合同关系赔偿金56000元；4、支付2013年1月1日至2015年1月20日期间未休年假工资3862元；5、支付2007年5月1日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险7000元、未缴纳失业保险一次性生活补助费11200元。城五公司在一审法院辩称：关于诉求一及诉求二不存在加班，我公司是经过朝阳区人力资源保障局批准一直实行综合工时制和不定时工作制。按照合同规定，每工作24小休24小时，根据考勤和请假情况，实际工作时数是不超过法律规定的工作时数，每年不超过2000小时，不同意支付加班费。关于诉求三，因为张士成违反公司规章制度，公司是合法解除劳动关系，不同意支付违法解除赔偿金。关于诉求四年假已休，不存在支付未休工资。关于诉求五保险已缴纳，向法院提出没有法律依据，是劳动行政部门的事，不属于法院管辖范围。综上，我公司不同意张士成的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：张士成在城五公司处任司机一职。张士成主张其于2007年5月1日入职。城五公司对此不予认可，并主张张士成的入职时间为2009年7月22日，据此提供了张士成于2007年12月25日与北京城润玺顾问有限公司签订的劳动合同书、2009年7月21日辞职申请书、2009年7月21日解除劳动合同通知书、2009年7月21日解除劳动合同协议书、张士成与城五公司签订的劳动合同书。张士成对上述证据中其本人签字的真实性予以认可。双方签订的最后一份劳动合同期限至2015年9月30日止。关于工资标准，张士成主张其工资构成为保底工资外加拉混凝土方量提成，月平均工资3500元。城五公司对张士成主张不予认可，并称工资构成为基本工资＋加班工资＋绩效，月平均工资为2969.8元。城五公司就其主张提供了2013年至2015年2月个人收入台账。张士成对该证据真实性不予认可，并称该证据上未有张士成本人签字确认，与考勤表相互矛盾，但对实发工资数额没有异议。张士成就其主张提供了北京银行银行卡对账单、司机运行结算单及2014年2月、3月工资表。城五公司对北京银行对账单、2014年2月及3月工资表认可，对司机运行结算单不认可。庭审中，双方均认可工资是以银行打卡形式发放上上月26日至上月25日工资，可能一次性发放，可能分两次发放。根据双方均认可的银行对账单及个人收入台账的实发数额为2014年2月1400.2元、2014年3月1400.2元、2014年4月1560.2元、2014年5月1760.2元、2014年6月2876.2元、2014年7月3269.2元、2014年8月4551.25元、2014年9月4533.52元、2014年10月6482.73元、2014年11月1860.48元、2014年12月4497.63元、2015年1月1560.48元。关于加班情况，张士成主张其在职期间的工作时间为上24小时休24小时，其2013年1月1日至2015年1月20日期间存在延时加班1600小时、法定节假日加班8天。城五公司对张士成主张的工作时间予以认可，但主张张士成属于实行综合计算工时工作制，不存在任何加班情况。就此城五公司提供了考勤表、行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、员工请假审批单予以证明。其中2014年11月3日员工审批单显示2014年11月3日至11月12日期间张士成享受存休10天。2014年1月17日员工请假审批单显示2014年1月19日至2月20日期间张士成享受年休假。张士成对行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、员工请假审批单真实性予以认可；对考勤表真实性不认可，并称出勤情况未有张士成本人签字确认，且和另案中城五公司提交的考勤表属于不同版本。张士成主张其最后工作至2015年1月20日。城五公司对此不予认可，并主张张士成最后工作至2014年12月31日，之后未再出勤，2015年1月20日公司以严重违反公司规章制度为由与张士成解除劳动关系。城五公司就其主张提供了公司规章制度节选、员工手册节选及解除劳动合同通知素。张士成对公司规章制度不予认可，因城五公司未提供原件；对员工手册节选真实性不认可，并称单位没有依法告知，张士成也不知有员工手册的规定；对解除劳动关系通知书真实性认可，但不认可证明目的。庭审中，城五公司认可有工会，但未就解除张士成提交工会意见。一审另查，张士成系农业户口。张士成于2015年9月15日将城五公司诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月15日作出京朝劳人仲不字（2015）第01912号不予受理通知书。一审法院认定的上述事实，有当事人陈述及张士成提供的解除劳动合同通知书、北京银行银行卡对账单、司机运行结算单、2014年2月及3月司机工资表、北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第01547号民事判决书、社会保险对账单，城五公司提供的劳务派遣合同、劳务派遣合同解除证明、劳动合同书、考勤表、2013年至2015年2月个人收入台账、公司规章制度节选、员工手册节选、员工请假审批单、行政许可项目受理通知书、行政许可决定书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、解除劳动合同通知书在案佐证。一审法院审理后认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张士成主张其于2007年5月1日入职，但其未提供证据予以证明。城五公司提供的证据足以证明其主张，故该院对城五公司主张的入职时间为2009年7月22日予以采信。关于解除，城五公司主张其以违反公司规章制度为由与张士成解除劳动关系。但城五公司未提供证据证明张士成严重违纪的事实及已向张士成公示、告知相关规章制度或员工手册的相关规定。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。城五公司未提供其事先通知工会的证据，故该院确认城五公司与张士成解除劳动关系系违法解除，城五公司应向张士成支付违法解除劳动关系赔偿金。关于工资标准，根据双方均认可的银行对账单及个人收入台账的实发数额计算张士成离职前12个月平均工资为2979.36元，该院将按此工资标准计算。因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。双方均认可张士成在职期间工作时间为上24小时休24小时。城五公司称按照张士成实际工作及休假情况，其不存在延时加班及法定节假日加班情况，但城五公司未举证证明张士成实际工作及休假情况，故该院对城五公司的主张不予采信。张士成要求城五公司支付2013年1月1日至2015年1月20日期间延时1600小时加班工资及法定节假日8天加班工资，该院予以支持。张士成认可其在2014年11月3日至11月12日享受存休10天，该院将在加班时间中予以抵扣。关于张士成要求城五公司支付2013年1月1日至2015年1月20日未休年假工资，城五公司已举证证明张士成已经享受该期间年假，故该院对该请求不予支持。关于张士成要求城五公司支付2007年5月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助的请求，张士成于2009年7月22日入职，城五公司应从2009年7月起为张士成缴纳社会保险，现城五公司未为张士成缴纳2009年7月至12月社会保险，应支付该期间未缴纳养老保险赔偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付张士成违法解除劳动关系赔偿金三万二千七百七十二元九角六分；二、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付张士成二○一三年一月一日至二○一五年一月二十日延时加班费三万四千九百三十元四角三分；三、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付张士成二○一三年一月一日至二○一五年一月二十日法定节假日加班费三千二百八十七元五角七分；四、北京城五混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付张士成二○○九年七月至十二月未缴纳养老保险赔偿金九百六十元；五、驳回张士成的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决后，城五公司不服，向本院提起上诉称：一、我方经朝阳区人社局批准，实行综合计算和不定时计算工时制，张士成不存在加班的情况，不应当向其支付延时加班费和法定节假日加班费，二、被上诉人因严重违反单位规章制度和法律规定，持续旷工，我公司有权与张士成解除劳动合同，无须给付任何赔偿，三、我方已经缴纳了社会保险。综上，请求二审法院撤销原判，改判城五公司不支付张士成违法解除劳动合同赔偿金32772.96元，不支付延时加班费34930.43元；不支付法定节假日加班费3287.57元，不支付未缴纳养老保险赔偿金960元，并由张士成承担诉讼费用。张士成在二审诉讼中辩称：同意一审判决，不同意城五公司全部上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。双方当事人二审诉讼中均未向本院提交新证据。上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：对于违法解除劳动合同赔偿金一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现城五公司以违反公司规章制度为由与张士成解除劳动关系，应当对解除劳动合同的合法性承担举证，现城五公司未提供证据证明张士成存在违反公司规章制度的事实且已向张士成公示、告知相关规章制度或员工手册的相关规定。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中城五公司设有工会且单方解除合同，但无法提供在解除合同前通知工会的证据，综合以上情形考虑，一审法院确认城五公司系违法解除劳动关系是正确，经核算一审法院判决的违法解除劳动关系赔偿金数额无误，本院依法予以维持。对于延时加班工资和法定节假日加班费一节，城五公司提供的考勤表上并未有张士成的本人签字，本院对该证据难以采信。鉴于双方均认可张士成在城五公司处工作时间为上24小时休24小时，在城五公司没有其他佐证的情形下，即使考虑城五公司实行综合工时制，张士成亦有权要求城五公司给付延时加班费和法定节假日加班工资，经审查，一审法院判决的延时加班费和法定节假日工资不高于法定标准，本院对此予以维持。对于未缴纳养老保险赔偿金一节，张士成于2009年7月22日入职，根据北京市社会保险个人权益记录显示，城五公司并未为张士成缴纳2009年7月－2009年12月的养老保险，因此张士成有权要求城五公司赔偿，经核算，一审法院判决的金额无误，本院予以维持。综上所述，城五公司上诉理由缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由北京城五混凝土有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京城五混凝土有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　巴　　　晶　　　焱代理审判员　王　　　天　　　水代理审判员　郑　　　吉　　　喆二〇一六年三月十六日书　记　员　王天冕书记员崔浩然搜索“”