（2015）杭西民初字第1826号
裁判日期: 2016-02-07
公开日期: 2016-04-22
案件名称
浙江宝业建设集团有限公司与浙江工商大学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
杭州市西湖区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
浙江宝业建设集团有限公司,浙江工商大学
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第一百一十四条第一款，第八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西民初字第1826号原告：浙江宝业建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市绍兴县杨汛桥镇。法定代表人：王荣富，董事长。委托代理人：董俊彬、周碧助，浙江君策律师事务所律师。被告：浙江工商大学，住所地：浙江省杭州市西湖区教工路***号。法定代表人：张仁寿，校长。委托代理人：王潭海、林丹，浙江泽厚律师事务所律师。原告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业集团）诉被告浙江工商大学（以下简称工商大学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董俊彬，被告的法定委托代理人王潭海、林丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝业集团诉称：2009年11月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将“浙江工商大学食品与生物工程学院、环境科学与工程学院楼及金工实训中心工程”（以下简称案涉工程）发包给原告施工，工程建筑面积37897.26平方米，合同工期730天，签约合同价为59237221元；工程款的支付方式分别为：工程进度款按每月已完成工程量的75%支付，工程完工支付至工程价款的80%，结算审计后付至结算价的95%，剩余5%作为质量保修金；如被告逾期支付工程款（进度款），需支付银行同期贷款利息，每延误一天向原告支付应付价款0.5‰的违约金。合同同时约定了其他权利义务。合同签订后，原告依约履行了施工义务，案涉工程于2009年12月30日开工，2012年9月29日验收合格，最终竣工时间为2013年初。施工过程中，因工程设计变更及其他原因，导致工期延长。期间，因人工、材料涨价等因素，造成原告施工成本增加，并垫付大量资金。尽管合同履行过程中被告支付了工程款52339777元，被告却没有按照施工合同的约定，根据施工实际情况，对原告提出的有关工程价款变更的工程联系单进行签署。2013年4月1日，因原、被告双方在工程验收和交付等问题上产生争议，被告以建设施工合同纠纷为由，将原告诉至法院。经法院主持调解，双方达成民事调解书，调解书对工程的交付、工程款支付和结算事宜进行了约定。调解书在结算事宜中，对工程联系单的签署问题进行了特别约定，要求被告在2013年6月20日前签署完毕。调解协议签订后，原告依约交付了案涉工程，并配合被告做好了有关教学科研设备安装事宜，但被告并未依照调解书的约定，履行工程联系单的签署事宜。工程联系单签署过程中，原告多次发函给被告，要求被告抓紧与工程监理单位协调并签署工程联系单，以便能进入工程造价审计程序。但被告与工程监理单位互相推诿，工程联系单至今没有签署完毕，导致工程价款的结算无法展开。后经原告自行结算，案涉工程造价为104261875元。原告认为被告未按合同及调解书约定，履行工程联系单的签署义务，导致工程无法结算，进而拖欠原告工程款。故诉请判令：一、被告立即支付工程款46709004.25元，支付工程款利息362794.59元，违约金1050952.60元，三项共计48122751.44元（工程款利息按银行同期年贷款利率6.3%计算，违约金按每日0.5‰计算，期限自2013年6月21日起暂算到2013年8月4日，共45天，最终计算到被告全部清偿之日止）；二、诉讼费由被告承担。被告工商大学辩称，第一，原告诉请的工程款金额46709004.25元依据不足。被告认为案涉工程造价应为71112895元，扣除被告已经支付的52339777元，未支付工程款为18773118元。还应扣除相应的工程质量保证金。第二，被告已按合同约定支付工程款，没有违约行为。原告要求支付违约金的诉讼请求依据不足。原、被告建设施工合同对工程款的支付作了明确约定，即“工程完工，承包人提交完工报告后10天内，累计支付至合同价款的80%；其他调整项目所需增加的支付款项同意在结算审计后一并支付；工程竣工验收合格，并经建委备案，结算审计后支付至结算价的95%”。案涉工程于2013年2月7日竣工，截止该日，被告已支付工程款47389777元，累计达到合同价款59237221元的80%，付款完全符合合同约定。鉴于案涉工程并未正式结算及审计，直至中汇工程咨询公司作出《工程造价咨询报告书》。原告主张被告没有按照调解书约定签署工程联系单也与事实不符。原、被告达成调解协议后，被告一直积极按调解书的约定履行。2013年5月23日，被告发函要求原告尽快提交工程联系单，但直至同年6月20日上午仍未收到原告的工程联系单，被告对收到的工程联系单在尊重事实的基础上进行签复，但原告发函称对被告的签复内容不予认可。被告按规定签署联系单并不意味着要完全按照原告的要求签复。被告已在同年9月12日全部签复完毕，并发函原告要求其尽快将联系单及工程结算书报送被告以便进行造价审计，但原告却于8月27日提起诉讼。第三，原告要求被告支付工程款利息没有依据。被告已经按约支付了工程款，合同中没有关于工程款利息的约定，利息和违约条款是重复的。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、施工招标文件；2、施工投标文件；3、招标疑问；4、中标通知书；5、询标纪要。证据1-5共同证明被告就案涉工程进行招标，原告中标后按照招投标文件进行施工，但因被告多次变更工程内容，导致合同固定价格与实际价格不符。6、《建设工程施工合同》。证明2009年11月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，对双方权利义务进行约定。7、补充合同；8、《施工补充协议》。证据7、8共同证明因工程设计变更及其他原因，导致工期延长、工程量增加。9、工程保险单；10、图纸会审纪要。证据9、10共同证明在施工过程中，原告履行了自己的合同义务。11、专题协商会议纪要。证明原、被告就案涉工程进行协商，明确由于设计变更而引起墙地砖工程量增加、配电箱设计变更按市场价计费，明确由于金工车间设计变更而引起的材料、人工涨价部分具体补偿办法双方协商。12、开工报告；13、竣工验收记录。证据12、13共同证明案涉工程于2009年12月30日开工，于2013年初竣工验收完毕。14、民事调解书。证明原、被告双方协商一致明确“金工实训中心楼工程因存在重大设计变更，结算时按照变更部分的图纸重新组价，人工、材料价格按施工期间的市场行情价，组价方式参照浙江省（2003）版定额进行等内容，且双方应当在2013年6月20日前将联系单签署完毕”。15、土建及装饰工程联系单；16、安装工程联系单。证据15、16共同证明工程价款存在变更。17、工程结算书（上册土建部分）；18、工程结算书（下册安装部分）。证据17、18共同证明案涉工程造价合计为104261875元，扣除被告已支付的52339777元，扣除保证金5213093.75元，被告尚拖欠原告工程款46709004.25元。19、函（4份）。证明被告并未按照调解书的规定，履行工程联系单的签署事宜。20、杭州市建筑工种人工工资信息。证明案涉工程施工时段的人工工资市场行情价为120元每天，与司法鉴定部门的70元每天存在巨大差异。经质证，被告对原告提供的证据1-20发表如下质证意见：对证据1-12的三性均无异议；对证据13的真实性有异议，该份材料是为了评奖而出具，并不能证明实际竣工日期；对证据14的三性均无异议；对证据15、16的真实性、合法性无异议，对工程价款变更的事实也没有异议，但认为变更后的价格应当按照实际鉴定结论为准，联系单的真实性予以确认，工程量计算应当以结算报告为基础；对证据17、18的三性均有异议，结算造价由原告自行计算，不符合客观实际，相应的造价标准、计价原则与约定不符，不同意原告对案涉工程的造价结算，认为应当根据被告委托鉴定的鉴定造价71112895元计算；对证据19的真实性没有异议，但对函件内容及证明对象有异议。被告已按约定签署了工程联系单，之所以未在民事调解书约定的2013年6月20日完成签署，是因为截止该日原告都未提交变更联系单，导致联系单签署事宜拖延，不能证明被告存在拖延；对证据20的真实性、合法性没有异议，但合同及民事调解书已对人工价格进行了约定，证据仅具有参考意义。被告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、《工程造价司法鉴定跟踪服务报告》。证明案涉工程的工程造价应为71112895元。2、承诺书。证明工程竣工时间并非2012年9月29日。2012年9月29日出具的竣工资料只用于创杯，不作其它任何用途；工程未经过五方竣工验收。3、记账凭证、进账单、发票及工程款支付申请表。证明被告已按合同约定及施工进度履行了支付工程款的义务，不存在违约情形。4、回复函、联系函。证明因原告未及时提交变更联系单，导致联系单签署事宜拖延；被告按双方调解书约定签署了工程联系单。5、竣工验收备案表。证明实际工程竣工验收时间为2013年3月25日。经质证，原告对被告提供的证据1-5发表如下质证意见：对证据1的真实性、关联性有异议，从形式上看无法判断浙江合众工程有限公司是否有鉴定评估资质；报告出具的时间为2015年9月18日，司法鉴定需要2年，但是被告方委托鉴定只需2天就审核完毕了；被告的该份报告和法院委托鉴定的报告结论差距很大，该份证据不客观不真实，缺乏证明力，应当以法院委托鉴定的鉴定报告为依据；对证据2的真实性、关联性没有异议，原告在起诉和法庭调查中不持异议，我方认为竣工时间为2013年2月7日；对证据3的真实性、关联性没有异议，原告确认收到款项，交付进度款被告没有违约，但被告没有按约履行民事调解书的内容；对证据4的真实性没有异议，关联性和对象有异议，原、被告在调解书中的约定是很明确的，被告应当在2013年6月20日前签署完毕联系单，如果没有达成一致意见应当由律师商定，但在6月20日时被告与自己的监理公司都没有谈好，监理公司不配合，相互推诿，就拖延下来了，无法证明是原告没有提交联系单；对证据5的真实性、关联性没有异议，证明对象有异议，案涉工程的竣工验收日期为2013年2月7日，落款时间为3月1日是因为提交竣工报告和出具验收结果有时间差，应当按照报告时间为竣工验收时间。根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院作如下认证：原告提供的证据1-20，被告对证据1-12没有异议，本院予以认定；证据13，该证据未载明竣工验收日期，鉴于原、被告在庭审中均确认案涉工程的竣工验收日期为2013年2月7日，本院对该竣工日期予以认定；证据14，被告无异议，本院予以认定；证据15、16，被告对真实性、合法性无异议，对工程价款变更的事实也没有异议，但认为变更后的价格应当按照实际鉴定结论为准，本院对该组联系单的真实性予以认定，对于工程变更后的工程价款将结合案情及根据鉴定结论予以认定；证据17、18，被告不予确认，鉴于该工程结算书系由原告单方制作，难以作为认定工程价款的依据，本院将综合全案以及由中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇公司）出具的《工程造价咨询报告书》对案涉工程价款作出认定；证据19，被告对真实性没有异议，但对函件内容及证明对象有异议。本院对函件的真实性予以认定，对关联性将结合全案作出认定；证据20，被告对真实性、合法性没有异议，但认为合同及民事调解书已对人工价格进行了约定，该份证据仅具有参考意义。本院对该份证据的真实性予以认定，对于人工价格，以中汇公司所出具的《工程造价咨询报告书》认定为准。对被告提供的证据1-5，证据1，由被告单方委托鉴定机构制作，原告对真实性、关联性均有异议，本院不予认定。对案涉工程造价，本院将结合中汇公司所出具的《工程造价咨询报告书》作出认定；证据2，原告对真实性、关联性没有异议，本院予以认定；证据3，原告对真实性、关联性没有异议，原告确认收到款项，本院予以认定；证据4，原告对真实性没有异议，关联性和对象有异议，本院对函件的真实性予以认定，对关联性将结合全案作出认定；证据5的真实性、关联性没有异议，经询问，原、被告在庭审中均确认案涉工程的竣工验收日期为2013年2月7日，本院对该竣工日期予以认定。审理中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定。本院依法委托中汇公司进行司法鉴定。该司于2015年3月20日出具编号为中汇工咨（2015）0293号的《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：“案涉工程鉴定造价为81853402元，且配合费不在本次鉴定造价内。原告不同意鉴定造价，认为在鉴定造价中需增加配合费、总包服务费，以及增加联系单差异部分等费用约1480万元。被告不同意鉴定造价，认定在鉴定造价中需减少金工楼补差费用、部分联系单差异核减等费用约250万元”。原、被告对该《工程造价咨询报告书》的真实性、合法性均无异议，确认其关于案涉工程造价的异议均在《工程造价咨询报告书》有所载明。同时，原、被告分别提供了专家证人汪某、葛某的证言，辅助证明其对该咨询报告书的异议意见。本院对该《工程造价咨询报告书》予以认定。对于原、被告存在异议的部分，将结合全案及《工程造价咨询报告书》的意见予以认定。根据上述本院认定的证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院认定如下事实：2009年8月，被告工商大学发布施工招标文件，对案涉工程项目进行招标。该文件3.2.24条明确，对于招标人另行分包的项目总包服务费标准要求如下：弱电工程弱电工程估算为100万元，由投标人根据此估算在工程总价的2%-3%之间自主报价，填写总承包服务费表，纳入总价（不包括弱电工程本身）。中标后不再调整，并不再向弱电分包单位收取。注：总承包服务费中包含脚手架、墙面修补、水平垂直运输、运输通道、水电等以及其他需要总包方配合的费用。2009年9月30日，原、被告就案涉工程进行施工询标，并签订询标纪要。纪要明确：案涉工程质量应确保“西湖”杯，争创“钱江”杯。工程质量获得“西湖”杯，按工程结算价1%进行奖励。2009年11月10日，经招投标，原告宝业集团作为承包方、被告工商大学作为发包方签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：一、工程概况。被告将位于杭州市下沙高教园区东区的浙江工商大学食品与生物工程学院、环境科学与工程学院楼及金工实训中心工程发包给被告进行施工；工程共包括三个单体工程，框架结构，地上3-5层，半地下室一层，建筑面积为37897.26平方米；二、工程承包范围。招标文件及施工图范围内的建筑安装及市政工程；三、合同工期。开工日期以现场符合开工条件后发包人签署的开工报告为准。竣工日期以承包人提交竣工报告并通过竣工验收为准。合同工期为730日历天；四、质量标准。达到合格标准，确保“西湖杯”；五、合同价款：59237221元；六、组成合同的文件。1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、本合同通用条款，4，中标通知书，5、询标纪要，6、招标补充文件（招标答疑），7、招标文件、投标文件及附件，8、标准、规范及有关技术文件，9、设计图纸、地质资料及其他有关资料，10、其他。十、合同生效。本合同双方约定双方签字盖章后生效。原、被告均在协议书上签字盖章。合同第二部分通用条款。合同第三部分专用条款约定：……，二、双方一般权利和义务。5.3发包人代表：张颍红、任明。7.项目经理：袁云祥、王彦宏。三、施工组织设计和工期。13.1双方约定工期顺延的其他情况：非承包人原因可能出现的特殊情况，因通用条款13.1所述原因造成的工期延误及经工程师同意工期顺延的其他情况。六、合同价款与支付。本合同价款采用固定单价承包方式，分部分项工程量清单部分综合单价承包，其他项目清单内容按实际发生项目和所报综合单价结算，施工措施费用固定包干。……风险范围以外合同价款调整方法：（1）商品砼、钢材、水泥、电线、电缆五项主要建筑材料采用可调合同材料价格。（2）发包人提供的工程量清单项目或数量有误时，可按实调整项目和数量。（3）发包人提供的工程量清单漏项，或设计变更引起新的工程项目，其相应单价的确定方法为：（a）有投标单价的按投标单价计算确定；（b）合同中有类似工程项目单价的，可以参照合同中类似项目的单价计算确认；（c）没有类似工程项目单价的，由承包人提出适当的单价，经发包人及其委托的咨询单位工程师审定后执行。工程预付款：发包人与承包人签订合同，且承担人施工队伍主要管理人员、主要施工机械进场、临时设施搭设完毕、详细的施工组织设计审查完毕、相关手续办理完毕后7天内发包人向承包人支付合同价款总额的10%的工程预付款。工程进度款：（1）开工后至结算支付前，每个月进行一次工程进度款支付，支付额为完成工程应付金额的75%；（2）工程完工，承包人提交完工报告后10天内，累计支付至合同价款的80%；（3）其他调整项目所需增加的支付款项统一在结算审计后一并支付；（4）工程竣工验收合格，并经建委备案（由于业主原因无法备案除外），结算经审计后支付至结算价的95%；（5）剩余5%留作工程质量保修金，质量保修期满后七天内一次性结清（竣工验收后一年期满后七天内付2%；三年期满后七天内付2%；五年期满后七天内付1%）。九、竣工与结算。32.6竣工结算：工程竣工验收后，发包人在收到承包人递交的完整的结算书及竣工资料后90天内提出审核意见，双方在120天内核定结算工程价款，并经双方签字确认后十天内支付至审定结算价的95%。十、违约、索赔和争议35.1发包人无正当理由不支付经审计后的工程竣工结算价款，每天支付给承包人应付价款万分之五的违约金，并承担违约责任。合同签订后，2009年12月30日，案涉工程正式开工。2012年1月6日，浙江省重点建设领导小组办公室协调会会议纪要明确：……2、由于设计变更而引起的墙地砖工程量增加，增加部分工程量可按市场价计费。3、配电箱设计变更部分可按市场价计费。4、由于金工车间设计变更而引起的材料、人工涨价部分，被告应根据实际酌情补偿，具体补偿办法双方协商。5、原告要采取切实有效的措施，确保工程在2012年6月30日前完工。2012年1月16日，原、被告签订案涉工程补充合同，约定：1、案涉工程合同工期暂定顺延至2012年6月30日。2、由于工期顺延，原告统一配合被告重新办理施工许可等所需要的相关手续。2012年4月8日，原、被告签订《施工补充协议》，约定：1、原告应确保工程在2012年6月30日前完工，达到初验标准，并向被告提供6月30日后进场安装实验室设备、办公家具的条件和便利。8月31日前完成竣工验收手续及消防等专项验收手续（非原告原因除外）；2、原告如果在上述时间内完成施工任务，被告则在竣工结算时一次性支付给被告补偿费和人工补差费用共计191万元；3、原告如果在上述约定的时间内没有完成施工任务（非原告原因除外），被告取消给原告补偿费和人工补差费，……4、双方严格执行浙江省重点建设领导小组办公室协调会会议纪要精神。工程结算时，对会议纪要中涉及的变更只对材料计价，不再另行计取人工补差费用。补充协议为建设工程施工合同的组成部分，二者内容不一致的，以补充协议内容为准。2012年4月28日，原、被告签订《关于墙裙墙砖铺贴的会议纪要》，纪要明确了2012年4月28日前，案涉工程墙裙墙砖施工进度情况，被告要求原告调整墙砖的铺贴部位，并明确墙裙墙砖未开始施工部分，在后续施工中必须按业主提出的要求施工，否则由于增加配电箱、插座引起的墙裙墙砖返工损失由原告承担。之前已施工完成的部分返工引起的损失由被告承担。由上述事宜引起的工期延误及相关增加的费用由原、被告另行协商确定。2013年2月7日，案涉工程经竣工验收合格。案涉工程建设过程中，因存在重大设计变更导致工程量变化，原告向被告发送土建及装饰工程联系单共128份，其中设计联系单47份，施工联系单81份；原告向被告发送安装工程联系单共79份，其中设计联系单27份，业主联系单11份，施工联系单41份。案涉工程竣工后，原、被告就联系单的确认及竣工决算等问题产生纠纷，2013年5月，本案被告工商大学就案涉工程起诉本案原告宝业集团，双方在审理过程中达成调解协议，本院于2013年5月10日作出（2013）杭西民初字第872号民事调解书。调解书确认的协议如下：一、宝业集团承诺于2013年5月10日向工商大学交付工商大学食品与生物工程学院、环境科学与工程学院楼及金工实训中心工程，并配合工商大学做好有关教学科研设备安装事宜，另工商大学向宝业公司支付前述配合的配合费，配合费的收取比例为涉案工程造价的1.5%。二、工商大学承诺于2013年5月25日前向宝业集团支付工程款495万元。三、有关涉案工程的结算事宜约定如下：1、食品与生物学院工程、环境科学与工程学院工程人工补差按杭建市（2011）第198号文件执行，人工价格风险幅度确定为6%，结算时由工商大学对宝业集团进行补差。材料和人工补差期限自开工至2012年9月30日止。2、双方明确：工期延误以及延期交付问题，双方互不追究对方的责任和损失。3、按照双方于2012年4月8日签订的《施工补充协议》第2条约定，工商大学支付施工补偿费和人工补差费191万元，如有重复另行协商。4、金工实训中心楼工程因存在重大设计变更，因此，结算时按照变更部分的图纸重新组价，人工、材料价格按施工期间的市场行情价，组价方式参照浙江省（2003）版定额进行，除规费、税金按规定计取外，其他各项取费根据费用定额取中间值，如果人工补差与本条第3项有重叠的，不得重复计算。5、因宝业集团对工商大学工程联系单签署的意见不予认可，现双方确认：土建工程联系单和水电安装工程联系单中的涉及工程量增加或变更的部分，联系单中人工和材料价格按施工时市场行情价执行（人工无需进行补差），组价方式参照浙江省（2003）版定额进行，除规费、税金按规定计取外，其他各项取费根据费用定额取中间值。以前述口径为基础，双方应当在2013年6月20日前将联系单签署完毕。如双方未能在前述期限内达成一致意见的，由本案双方代理律师在2013年6月25日前商定。四、工商大学承诺收到宝业集团出具的涉案工程结算报告后60日内向宝业集团出具涉案工程的审计意见。调解后，原告依约履行了交付案涉工程的义务。2013年6月至2013年9月，原、被告就联系单的签复问题存在矛盾，并通过函件方式进行沟通。原告在函件中认为原告已按被告要求将施工联系单重新提交给监理签证，但由于被告及监理单位原因，导致联系单迟迟未得到签复，且原告表示对被告已签复的内容不予认可。被告在函件中认为是原告未及时提交联系单，全部联系单被告已于9月12日前全部签复完毕。原告根据原、被告之间的建设工程施工合同及联系单自行制作的工程结算书结算造价总额为104261875元，遂于2013年8月诉至本院，并提出鉴定申请。本院于2013年9月6日立（2013）杭西立预字第292号案件。2015年5月，在中汇公司出具《工程造价咨询报告书》后立正式案号受理本案。审理中，依原告申请，本院依法委托中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇公司）进行司法鉴定。该司于2015年3月20日出具编号为中汇工咨（2015）0293号的《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为81853402元，且配合费不在本次鉴定造价内。该咨询报告书确定的土建造价为67404365元，安装造价为13608607元，总包服务费为30000元，“西湖杯”创杯费用810430元，鉴定造价不含配合费。原告不同意鉴定造价，认为在鉴定造价中需增加配合费、总包服务费，以及增加联系单差异部分等费用约1480万元。原告主张的工程价款组成为：土建结算造价81596003元、安装结算造价20002899元、总包服务费120000元、“西湖杯”创杯费用（工程总价的1%）1017189元、教学科研设备安装等事宜配合费1525784元。后原告于2015年12月7日向本院提交申请，明确撤回对《工程造价咨询报告书》中土建及安装部分鉴定造价的异议。原告保留的异议内容为：1、人工、材料补差没有依照（2013）杭西民初字第872号民事调解书的约定确定。2、金工实训中心楼工程和联系单增加、变更部分没有按照调解书及法院的要求重新进行组价。3、教学科研安装配合费应为工程总价的1.5%。4、总包服务费金额应为15万元。被告不同意鉴定造价，认定在鉴定造价中需减少金工楼补差费用、部分联系单差异核减等费用约250万元。被告主张的工程价款组价为：土建部分造价为57587064元、安装造价为12791743元、总包服务费30000元，“西湖杯”创杯费用（工程总价的1%）704088元，对教学科研设备安装等事宜配合费不予确认。被告的异议内容有：1、教学科研安装配合费取费基数为涉及配合内容即配合安装的教学科研设备总金额。2、施工补充协议约定的付款条件没有成就，相应款项无需支持。金工实训楼组价与《施工补充协议》中的191万元属于重复计算。3、业主联系单001-003及厕所内成品不锈钢挂钩、手纸盒未按设计配置扣除；弱电系统电缆桥架、预埋管工程量等不应增加。4、业主联系单核减工程量未计入；U-PVC塑料风管综合单价未按业主签证联系单计价；配电箱综合单价应按业主签证意见计费；联系单变更、清单漏项部分工程量，综合单价应按业主签证意见计费。另查明，被告已支付原告建设工程款52339778元。付款时间及数额如下：2009年12月22日付款5923723元，2010年4月1日付款1820000元，2010年5月26日付款1935591元，2010年6月9日付款2922278元，2010年7月12日付款2791485元，2010年8月19日付款2267303元，2010年9月28日付款3219085元，2010年11月18日付款2831144元，2010年12月14日付款2037869元，2011年1月19日付款1982208元，2011年1月24日付款2500000元，2011年6月8日付款276462元，2011年8月15日付款494849元，2011年10月28日付款811859元，2011年12月12日付款992918元，2012年1月18日付款2000000元，2012年1月13日付款902107元，2012年5月25日付款3260125元，2012年7月2日付款2829795元，2012年8月3日付款990704元，2012年9月5日付款1248921元，2012年9月28日付款2000000元，2013年2月7日付款1351352元，2013年5月24日付款4950000元。本院认为，原、被告的招、投标文件，双方签订的《建设工程施工合同》及补充合同、《施工补充协议》、会议纪要，双方达成的调解协议等，均系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效，当事人均应全面履行各自的义务。本案的主要的争议焦点：一、案涉工程款的总额。二、违约金的确定。一、案涉工程款的总额。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，原、被告《建设工程施工合同》约定的合同价款为59237221元，合同价款采用固定单价承包方式，分部分项工程量清单部分综合单价承包，其他项目清单内容按实际发生项目和所报综合单价结算，施工措施费用固定包干。在实际施工中，因存在重大设计变更，工程量有所增加。原告主张工程价款总额为104261875元，减去双方约定的质量保修金5213093.75元，及被告已经支付的工程款52339777元，诉请金额为46709004.25元。被告认为案涉工程造价应为71112895元，扣除被告已经支付的52339777元，未支付工程款为18773118元，还应扣除相应的工程质量保证金。依据中汇公司出具的编号为中汇工咨（2015）0293号的《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为81853402元，且配合费不在本次鉴定造价内。该咨询报告书确定的土建造价为67404365元，安装造价为13608607元，总包服务费为30000元，“西湖杯”创杯费用810430元，鉴定造价不含配合费。对于原、被告的争议，本院逐项进行认定：1、土建造价。原告确认按照《工程造价咨询报告书》的鉴定造价67404365元结算。被告提出的土建部分异议，中汇公司在报告中已逐一进行了审价说明，本院对此予以认定。对于土建造价，本院认定为67404365元。2、安装造价。原告确认按照《工程造价咨询报告书》的鉴定造价13608607元结算。被告提出的异议，中汇公司在报告中也已逐一进行了审价说明，本院对此亦予以认定。对于安装造价，本院认定为13608607元。3、总包服务费。原告主张为15万元，被告主张为3万元。鉴于工商大学在案涉项目的招标文件中仅对弱电工程的服务费进行了约定，即“由投标人根据此估算在工程总价即100万元的2%-3%之间自主报价，填写总承包服务费表，纳入总价，中标后不再调整，并不再向弱电分包单位收取”。原告未能提供其他证据证明原、被告就总包服务费所包含的分包项目及价格进行过明确，故本院对中汇公司的鉴定结论予以认定。对于总包服务费，本院认定为3万元。4、“西湖杯”创杯费用。鉴于原、被告询标纪要明确，工程质量获得“西湖”杯，按工程结算价1%进行奖励。现工程结算总价为81042972元，故“西湖杯”创杯费用应为81042972元的1%，即810430元。5、教学科研设备安装等事宜配合费。原告主张按案涉工程总价的1.5%计算，应为1215645元；被告主张按涉及配合内容即配合安装的教学科研设备金额的1.5%计算，应为183063元。依据本院作出的（2013）杭西民初字第872号民事调解书所确认的调解协议第一条：“宝业集团承诺于2013年5月10日向工商大学交付工商大学食品与生物工程学院、环境科学与工程学院楼及金工实训中心工程，并配合工商大学做好有关教学科研设备安装事宜，另工商大学向宝业公司支付前述配合的配合费，配合费的收取比例为涉案工程造价的1.5%”，案涉工程即为工商大学食品与生物工程学院、环境科学与工程学院楼及金工实训中心工程，故配合费的收取应以全部工程造价为基数进行计算。本院认定配合费为工程总价81042972元的1.5%即1215645元。对于原、被告双方的其他异议，中汇公司在《工程造价咨询报告书》中均已作出说明。本院予以认定并不再赘述。综上，案涉工程土建、安装、总包服务费、“西湖杯”创杯费用、教学科研设备安装配合费五项合计金额为83069047元，扣除被告已经支付的工程款52339777元，剩余未付工程款为30729270元。二、关于违约金的确定。原告主张因被告迟延给付工程款，需支付工程款利息及违约金。工程款利息损失为原告的实际损失，根据我国《合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。根据原、被告《建设工程施工合同》约定：发包人无正当理由不支付经审计后的工程竣工结算价款，每天支付给承包人应付价款万分之五的违约金。鉴于原告同时主张了工程款利息及违约金，合同约定的违约金计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率，在违约金能够涵盖利息损失的情况下，本院对利息损失不予支持。本案中，原、被告《建设工程施工合同》约定的付款时间为：发包人与承包人签订合同，且承担人施工队伍主要管理人员、主要施工机械进场、临时设施搭设完毕、详细的施工组织设计审查完毕、相关手续办理完毕后7天内发包人向承包人支付合同价款总额的10%的工程预付款。工程进度款：（1）开工后至结算支付前，每个月进行一次工程进度款支付，支付额为完成工程应付金额的75%；（2）工程完工，承包人提交完工报告后10天内，累计支付至合同价款的80%；（3）其他调整项目所需增加的支付款项统一在结算审计后一并支付；（4）工程竣工验收合格，并经建委备案（由于业主原因无法备案除外），结算经审计后支付至结算价的95%；（5）剩余5%留作工程质量保修金，质量保修期满后七天内一次性结清（竣工验收后一年期满后七天内付2%；三年期满后七天内付2%；五年期满后七天内付1%）。案涉工程的竣工时间为2013年2月7日，被告在2013年2月7日前共向原告支付工程款47389778元，累计达到了合同价款的80%。被告应在工程竣工验收合格、经建委备案，结算经审计后支付至结算价的95%。2013年5月10日，在本院主持的调解中，原、被告达成协议：原告承诺于2013年5月10日向工商大学交付案涉工程；双方在2013年6月20日前将联系单签署完毕，如双方未能在前述期限内达成一致意见的，由双方代理律师在2013年6月25日前商定；被告承诺收到原告出具的涉案工程结算报告后60日内向原告出具涉案工程的审计意见。调解后，工程联系单并未按约签署完毕，原告主张联系单未签署完毕系被告不予配合，被告主张系原告未及时提交联系单，但双方提供的证据均不足以证明各自的主张。本案中，被告在给原告的函件中明确，全部联系单被告已于2013年9月12日前全部签复完毕，要求原告根据签复的联系单及相关资料编制工程结算书，并尽快报送被告，以便被告安排工程造价审计。原告于2013年8月28日向本院提起司法鉴定申请，并于2013年9月6日起诉立预案件。原告并无证据证明其在起诉前已向被告提交了工程结算书，被告在未取得工程结算书的前提下未对案涉工程进行审计并支付剩余部分工程款未违反合同约定。故对于原告要求被告支付违约金的诉请，本院不予支持。鉴于双方《建设工程施工合同》约定，剩余5%留作工程质量保修金，质量保修期满后七天内一次性结清（竣工验收后一年期满后七天内付2%；三年期满后七天内付2%；五年期满后七天内付1%），案涉工程的竣工时间为为2013年2月7日，现竣工验收三年期满，扣除剩余1%的质量保修金后，其余工程款为30729270-810430=29918840（元）。本院对原告的该部分诉请依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、浙江工商大学于本判决生效之日起十日内支付浙江宝业建设集团有限公司工程款29918840元。二、驳回浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费282414元，由浙江工商大学负担175587元，由浙江宝业建设集团有限公司负担106827元，其中浙江工商大学负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。鉴定费440000元，由浙江工商大学负担273564元，由浙江宝业建设集团有限公司负担166436元，其中浙江工商大学负担部分于本判决生效之日起十日内径直支付给浙江宝业建设集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王东篱人民陪审员 王景莉人民陪审员 郭爱萍二〇一六年二月七日书 记 员 谭一萍 关注微信公众号“”