（2014）绍诸商重字第12号
裁判日期: 2016-02-15
公开日期: 2016-04-26
案件名称
东方建设集团有限公司与斯学江民间借贷纠纷一审民事判决书
法院
诸暨市人民法院
所属地区
诸暨市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
东方建设集团有限公司,斯学江
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第一百零六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条
全文
浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2014）绍诸商重字第12号原告：东方建设集团有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道环城东路***号。法定代表人：郦国敏，公司董事长。委托代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。委托代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。被告：斯学江。委托代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所律师。原告东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）为与被告斯学江民间借贷纠纷一案，于2012年9月12日向本院提起诉讼并提出财产保全的申请，本院于同日立案受理后，作出民事裁定书，对被告斯学江所有的银行存款1300万元或相应价值的财产予以冻结、查封。本院经审理，于2013年7月29日作出判决，被告斯学江不服提出上诉。绍兴市中级人民法院经审理于2014年1月4日作出（2013）浙绍商终字第813号民事判决。原告东方公司与被告斯学江均不服（2013）浙绍商终字第813号民事判决，均向浙江省高级人民法院申请再审。2014年9月24日，浙江省高级人民法院作出（2014）浙商提字第74号民事裁定书，撤销（2013）浙绍商终字第813号民事判决以及本院（2012）绍诸商初字第2735号民事判决，并将本案发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2015年4月2日、12月11日两次公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托代理人杨绍军、寿均华，被告斯学江及其委托代理人楼旭东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方公司诉称：被告因工程施工所需于2003年2月9日向原告借款2000万元，并出具书面借条一份。2007年9月25日，经结算，被告尚欠原告528万元，原告将该债权转让给郦国敏，被告向郦国敏出具借条一份，约定于2008年5月底前归还，借期内利息按月利率1.2%计算，逾期则自借条出具之日起按月息2.5%计算至付清日止。2003年6月20日，楼玉良因需向原告借款1000万元，原告实际出借给楼玉良400万元。2004年11月，楼玉良将该债务转移给被告。2007年9月25日，经结算，被告尚欠原告借款本息731万元，原告将该债权转让给祝桂华，被告向祝桂华出具借条一份，约定于2008年5月底前归还，借期内利息按月利率1.2%计算，逾期则自借条出具之日起按月息2.5%计算至付清日止。因被告未及时归还借款本息，郦国敏、祝桂华分别于2009年4月10日向本院起诉。审理期间，原告的股东陈炬起诉要求确认原告与郦国敏、祝桂华间的债权转让行为无效，该诉讼请求被生效判决所确认。后郦国敏、祝桂华的起诉被法院驳回。原告因此仍成为上述债权的合法债权人。据此，原告起诉要求被告归还借款本金1259万元并支付利息、违约金和逾期利息。被告斯学江答辩称：2003年2月9日的借款，经浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第21号民事判决确认，已于2004年11月11日转移给兰州瑞德实业集团有限公司（以下简称瑞德公司），且已履行完毕，因此不存在2007年9月25日结算的事实；2003年6月20日的借款，原告无证据证明楼玉良于2004年11月将该债务转移给了被告，即使存在债务，甘肃省高级人民法院和最高人民法院的判决中也作出相应的抵销。另外，原告也无证据证明该400万元债务存在对价支付。综上，请求驳回原告诉请。原告东方公司为证实自己的主张，向本院提供了以下证据材料：1、协议一份（2003年2月8日由原、被告及周仕夫共同签订）、2003年2月9日被告斯学江出具给原告的借条原件及2003年2月10日的汇款凭证各一份，用以证明被告向原告借款2000万元及约定利息的事实；2、被告斯学江出具给郦国敏的借条原件（2007年9月25日）一份，用以证明原、被告双方对2000万元借款经结算，被告尚欠原告借款528万元，原告将该债权转让给郦国敏，由被告向郦国敏出具借条予以确认以及约定还款时间、利息、逾期利息的事实；3、被告斯学江出具给祝桂华的借条原件（2007年9月25日）一份，用以证明原、被告双方对楼玉良转移给被告的400万元借款进行结算，被告尚欠原告借款731万元，原告将该债权转让给祝桂华，由被告向祝桂华出具借条予以确认以及约定还款时间、利息、逾期利息的事实；4、绍兴市中级人民法院的（2010）浙绍商终字第399号、第400号民事判决书各一份，用以证明原告将被告所欠借款528万元、731万元分别转让给郦国敏、祝桂华的行为被确认为无效的事实；5、本院（2009）绍诸商初字第1536号、第1538号卷内证据材料、民事判决书和绍兴市中级人民法院的（2009）浙绍商终字第769号、第770号民事裁定书各一份，用以证明郦国敏、祝桂华就证据材料2、3债权的起诉被驳回，其中有关本案事实、证据已经被确认的事实；6、楼玉良与被告的用资情况对帐清单（2009年9月7日）一份，用以证明楼玉良与被告之间对本案所涉债务转移的详细帐目；7、原告分别与江苏康力电梯集团有限公司（2003年5月26日）、芦墟大酒店有限公司（2003年2月26日）签订的协议书各一份、被告斯学江的保证书（2005年5月21日）一份，用以证明原告收取被告的投标保证金、被告支付的电梯款与本案无关的事实。被告斯学江为证实自己的抗辩主张，向本院提供了以下证据材料：8、浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第21号民事判决书，用以证明生效判决确定本案原、被告之间的2000万元借款已于2004年11月11日转由案外人瑞德公司承担，被告不再承担此后利息的事实；9、绍兴市中级人民法院（2009）浙绍民初字第18号案件内的证据材料及庭审笔录，用以证明案外人瑞德公司已经归还了转让后借款本息的事实；10、2007年9月30日的汇款凭证一份，用以证明被告委托马剑向原告付款50万元的事实；11、甘肃省高级人民法院（2005）甘民一初字第5号民事判决书、和解协议书及该案执行履行材料，用以证明楼玉良欠原告的400万元借款并未转移给被告的事实；12、原告与楼玉良的协议（2003年3月20日）、原、被告及楼玉良的协议书和结算补充协议（2004年11月11日）各一份，用以证明楼玉良欠原告的400万元借款并未转移给被告的事实。发回重审后，原告东方公司补充提交了下列证据材料：13、楼玉良出具的1000万元的借条、原告出借给楼玉良400万元的汇款凭证各一份，用以证明该借款不是原告直接汇给楼玉良400万元，而是通过原告将款项支付至被告所承包的东方公司驻甘办事处，由后者转付借款的事实；14、2007年9月26日，被告出具的承诺书、原告出具给被告的委托书各一份，用以证明被告对借款528万元、731万元认可的事实；15、2009年7月16日陈玉萍的情况说明一份，用以证明2009年6月5日签订的和解协议因原告不予认可而未生效的事实；16、（2012）民申字第1130号民事裁定书、和解协议各一份，用以证明本案借款731万元成立的事实；17、（2009）绍诸商初字第1536、1538号庭审笔录（第一次庭审笔录的第二、三页，第二次庭审笔录的的第三页）、（2009）绍诸商初字第4057、4058号庭审笔录，用以证明被告对借款731万元认可的事实；18、（2005）甘民一初字第5号庭审笔录，其中楼玉良陈述到本案所涉的400万元以计算到应付工程款中，用以证明该400万元实际由被告掌控的事实；19、被告出具的收条一份，用以证明东方公司驻甘办事处由被告掌控的事实；20、（2007）绍中民二初字第83号民事裁定书、2005年8月4日瑞德公司的还款承诺书各一份，用以证明本案528万元是3500万元计算利息结果的事实；被告斯学江向本院提交了如下证据材料：21、原告的2000万元利息计算清单一份，用以证明本案所涉528万元系2000万元计算利息复利而来的事实；22、（2007）兰仲调字第20号调解书、被告出具的承诺函各一份，用以证明被告向郦国敏出具借条存在重大误解的事实；23、会议纪要一份（2003年6月20日），用以证明本案所涉的400万元款项系在履行会议纪要内容，并非借款的事实；24、楼玉良诉原告的诉状、原告提出的反诉状、反诉明细帐各一份，用以证明就本案所涉的400万元款项原告还在向楼玉良主张权利的事实；25、2007年9月26日原告出具给被告的委托书一份，因向祝桂华出具借条与出具委托书的时间一致，用以证明被告出具借条的行为并非法律上的债务转移行为；26、原告发给瑞德公司的函（2009年4月3日）、和解协议（2009年6月5日）各一份，用以证明原告收回瑞德公司的工程款结算权，故本案楼玉良的欠款400万元不应再由被告承担的事实；27、楼玉良与被告的用资情况对帐清单（2009年9月7日）一份，用以证明本案争议的借款400万元尚未转移至被告处的事实。本院对双方提交的证据材料分析认证如下：证据材料1-7的真实性被告无异议，本院予以确认。其中证据材料1被告认为协议中载明原告垫付的资金按月利率1.2%计息，但在2003年2月9日出具借条时双方并未约定利息，应视为对利息条款作出变更。本院认为，被告出具借条中载明的2000万元即为协议中约定的“甲方（东方公司）垫资50%的资金”，同时协议中约定该款项按月利率1.2%计收利息，而被告出具的借条只是对收到2000万元予以确认，并不能视为对利息条款作出变更。证据材料2、3，被告对载明的金额以及证明目的均有异议。本院认为，对于证据材料2、3中借款金额的认定系本案争议焦点，本院在判决理由部分予以论述。证据材料4、5，系生效法律文书，应作为认定本案事实的有效证据。证据材料6，被告认为楼玉良与被告之间在对帐结算过程中未对本案所涉400万元款项予以扣除。本院认为，对本案所涉400万元债务是否已转移给被告，系本案争议焦点，本院在判决理由部分予以论述。证据材料7中的原告分别与江苏康力电梯集团有限公司（2003年5月26日）、芦墟大酒店有限公司（2003年2月26日）签订的协议书与本案缺乏关联性双方意见一致，故本院对该两份协议在本案中不作认定，对保证书作为认定本案事实的有效证据。证据材料8-12的真实性原告无异议，本院予以确认。证据材料8系生效法律文书，其中对于认定本案原、被告之间的2000万元借款已于2004年11月11日转由案外人瑞德公司承担的事实应属有效，但双方计付利息的截止日是否为2004年11月11日，仍是本案争议焦点，本院在判决理由部分予以论述。证据材料9，被告认为瑞德公司支付给原告的2000多万元款项是代被告归还的2000万元借款本息，并不是本金。本院认为，生效法律文书中对事实部分的认定应属有效，但2000万元借款的利息在2004年11月11日之后应否由被告负担系双方争议焦点，本院在判决理由部分予以论述。证据材料10，原告对其证明目的无异议，故本院作为有效证据。证据材料11，其中（2005）甘民一初字第5号民事判决书系生效法律文书，应作为认定本案事实的有效证据。支付凭证系保存于相关执行案卷中，也应作为认定本案事实的有效证据。和解协议，因原告方反悔，故其并未生效。证据材料12，对于其证明目的的认定涉及本案争议焦点，本院在判决理由部分予以论述。证据材料13的真实性被告无异议，但被告认为双方约定的借款并未实际交付。本院认为，楼玉良出具借条的时间（2003年6月20日）与汇款凭证的时间（2003年7月11日、16日）较为接近，两者之间存在关联性，故应认定证据材料13为有效证据。证据材料14，被告对其中“斯学江”签名的真实性并未提出异议，故本院认定其真实性。至于原告证明目的的认定，本院在判决理由部分予以论述。证据材料15，的真实性被告未提出异议，但因原告方反悔，故其并未生效。证据材料16中（2012）民申字第1130号民事裁定书系生效法律文书，本院作为认定本案事实的有效证据，但其中的内容以及和解协议均不能证明本案讼争的731万元被告认可的事实。证据材料17、18，来源真实、客观，但对于证明目的的认定，本院在判决理由部分予以论述。证据材料19，可以证明东方公司驻甘办事处由被告接管的事实。证据材料20的真实性应予确认，但对于证明目的的认定本院在判决理由部分予以论述。证据材料21-26的真实性原告无异议，本院予以确认。证据材料21，原告对其真实性无异议，本院作为有效证据予以认定。证据材料22，并无证据证明被告在出具借条时存在重大误解，故对被告的证明目的本院不予认定。证据材料23，其中所涉系2000万元款项的事宜，与楼玉良的400万元无关，故其证明目的本院不予采信。证据材料24，原告认为与本案无关，也不能否定400万元款项由被告承担的事实。本院认为，原告的反诉状以及明细确实显示了楼玉良的400万元借款原告尚在主张，故被告的证明目的成立，该证据材料作为有效证据。证据材料25，本院结合其余证据综合认证。证据材料26、27，系双方争议焦点，本院在判决理由部分予以论述。综上，本院认定事实如下：2003年初，被告斯学江以原告东方公司名义承接了甘肃省兰州市“兰新万国商厦”建设工程。2003年2月8日，原告东方公司、被告斯学江及案外人周仕夫签订《协议》一份，其中约定：该工程土建项目由斯学江承包施工，水电项目由周仕夫承包施工。工程所需资金由东方公司垫资50%，斯学江垫资35%，周仕夫垫资15%。东方公司就垫资款向斯学江、周仕夫收取月息1.2%，到期本息一并收回。2003年2月9日，被告斯学江向原告东方公司出具了“借到2000万元”的借条一份。2003年2月10日，原告东方公司以投标保证金的名义，通过银行汇给被告斯学江负责的东方公司驻甘办事处2000万元。2003年3月8日，原告东方公司与瑞德公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告东方公司承包施工瑞德公司开发的万国商厦工程。2003年3月20日，原告东方公司与楼玉良签订《协议》一份，其中约定：东方公司承建的万国商厦工程中二分之一的土建工程由楼玉良承包施工，工程所需垫付资金由楼玉良向东方公司借支，东方公司按借款额的1.2%收取利息。2003年6月20日，原告东方公司、被告斯学江、案外人周仕夫及楼玉良就万国商厦项目工程达成《会议纪要》一份，其中约定：工程成立三个项目部，斯学江为第一项目部负责人、楼玉良为第二项目部负责人、周仕夫为水电项目部负责人；东方公司借入2000万元归斯学江使用，并由斯学江承担相应责任；第二项目部2003年6月30日前资金由楼玉良向斯学江个人借支，6月30日后由楼玉良向东方公司借支。同日，楼玉良向原告东方公司出具了借款1000万元的借据一份。2003年7月11日及16日，原告东方公司分二次各支付给楼玉良200万元，共计人民币400万元。2003年5月6日至2004年8月16日，被告斯学江共支付原告东方公司借款利息350万元。2004年11月11日，经原告东方公司、被告斯学江及瑞德公司协商，被告斯学江向原告东方公司所借2000万元转由瑞德公司承受，并由瑞德公司向东方公司出具借条一份，载明：今借到东方建设集团有限公司人民币贰仟万元，定于2004年12月15日前归还。同日，原告东方公司、被告斯学江以及楼玉良签订《协议书》、《结算补充协议》各一份，其中约定：东方公司与楼玉良于2003年3月20日签订的《协议》自当日解除，移交手续于11月12日办理完毕；楼玉良、东方公司所签《协议》约定的权利义务（“万国商厦”D、E幢楼）全部由斯学江享有和承担；楼玉良施工到2004年11月11日止的工程量，按照建设单位核定的工程量，扣除楼玉良已支出的各种费用及向东方公司的借款本息，应交东方公司的管理费、税金，以及其他尚应支付的费用，剩余部分由斯学江负责支付。结算补充协议还对相关结算事宜作了约定。2005年1月10日，楼玉良向甘肃省兰州市中级人民法院起诉要求本案原告东方公司及其兰新万国商厦项目部返还工程保证金121万元，支付工程款以及相应利息。原告东方公司提出反诉要求楼玉良支付工程发包欠款3957602元（包括楼玉良向原告所借的400万元）。被告斯学江在该案中作为第三人参加诉讼。后该案被移送至甘肃省高级人民法院审理。2009年9月7日，楼玉良与被告斯学江签订《用资情况对账清单》一份，双方对在楼玉良施工期间的款项收付情况作了核对。2009年12月9日，甘肃省高级人民法院作出（2005）甘民一初字第5号民事判决，其中认定“经庭审核查，东方公司庭审中认可并未实际足额支付1000万元，楼玉良亦称东方公司陆续通过项目部借给其400万元，其将该款用于修建D、E幢楼的工程中，鉴于对用资情况各方已核对清楚，故该借条不能再作为东方公司借款的凭据”。2007年9月25日，被告斯学江向郦国敏出具借条一份，载明“到2007年9月30日止累计向郦国敏借现金人民币伍佰贰拾捌万元，月息1.2%计算。到2008年5月底前归还，逾期以本借条出具之日起按月息2.5%计算至付清为止”。同时，被告斯学江在2003年2月9日的借条底部注明“该借条已经结清，尚欠款项已转为2007年9月25日向郦国敏借条”，原告东方公司在此内容处加盖了公章。同日，被告斯学江向祝桂华出具借条一份，载明“到2007年9月30日止累计向祝桂华借现金人民币柒佰叁拾壹万元，月息1.2%计算，到2008年5月底前归还，逾期以本借条出具之日起按月息2.5%计算至付清为止”。同时，被告斯学江在2003年6月20日楼玉良出具的借条底部注明“实际借肆佰万元计算，已转为2007年9月25日向祝桂华借柒佰叁拾壹万元正”，被告东方公司在此内容处加盖了公章。2007年9月26日，原告东方公司出具《委托书》一份，将万国商厦项目的结算权全权委托被告斯学江负责分配，债权债务均由被告斯学江承担包括税金及一切应付款项，公司不得干涉。2007年9月30日，被告斯学江委托马剑汇给郦国敏50万元。2008年7月28日，被告斯学江汇给原告东方公司10万元。2009年4月8日，原告东方公司致《函》瑞德公司，要求瑞德公司将原告东方公司承建的万国商厦工程项目的所有款项汇入其指定账户，否则不予认可。2009年4月10日，郦国敏、祝桂华持被告斯学江于2007年9月25日出具的两份借条分别向本院提起诉讼，要求被告斯学江归还借条中载明的借款本息。审理中，原告东方公司的股东陈炬另行向本院起诉要求确认原告与郦国敏、祝桂华间的债权转让行为无效。2010年8月2日，浙江省绍兴市中级人民法院分别作出（2010）浙绍商终字第399号、400号民事判决，确认原告东方公司于2007年9月25日将其享有的债权转让给郦国敏、祝桂华的行为无效。2011年2月15日，浙江省绍兴市中级人民法院分别作出（2011）浙绍商终字第769号、770号民事裁定，认为原告的债权转让行为已被生效裁判文书确认无效，应视为郦国敏、祝桂华自始不享有债权，并据此驳回郦国敏、祝桂华的起诉。2009年6月18日，被告斯学江向浙江省绍兴市中级人民法院起诉要求东方公司以及瑞德公司支付工程款及相应利息。浙江省绍兴市中级人民法院经审理后作出（2009）浙绍民初字第18号民事判决，其中认定“斯学江为工程施工，曾向东方公司借款2000万元，并约定月息1.2%，后在履行过程中经斯学江、东方公司、瑞德公司三方同意由瑞德公司承受，故斯学江所欠东方公司2000万元的本金于瑞德公司向东方公司出具欠条时消灭，因2000万元借款所产生的利息，东方公司在庭审中明确不在本案中主张，故不作处理”。后原告东方公司就该判决上诉中未对该节事实提出异议。2012年8月17日，浙江省高级人民法院就该纠纷作出了（2012）浙民终字第21号民事判决，并对该案中由浙江省绍兴市中级人民法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方主要的争议焦点在于原、被告双方的借贷关系是否存在，如存在，金额该如何确定？对于528万元款项，原告认为该款项系2003年2月9日被告向原告借款2000万元的利息（原告在本案第一、二次及再审庭审中主张还包括江苏康力电梯有限公司工程费用、江苏吴江芦墟大酒店工程费用、瑞德公司3500万元借条涉及的还款承诺书产生的费用，后在重审庭审中认为上述三项费用与本案无关），被告认为该款项系2000万元借款本金计算月利率1.2%复利的结果，且2004年11月11日之后该债务已由瑞德公司承受，不应再计算此后利息。本院认为，首先，就民间借贷法律关系而言，应审查出借人与借款人之间的借贷合意以及款项的交付。本案被告在向郦国敏出具借条的同时在2003年2月9日2000万元的借条中注明“该借条已经结清，尚欠款项已转为2007年9月25日向郦国敏借条”，原告在此处盖章，而且，双方在各次庭审中均不止一次地陈述到528万元款项系2000万元计算利息而来，双方对于款项的来源、借贷合意均已陈述一致，据此，本院认定原、被告之间借贷关系成立；其次，也是最为关键的一点，即对2004年11月11日起2000万元的借款利息如何承担作出判断。根据生效判决确认的事实，涉案的2000万元借款【瑞德公司出具的借条中表述为“今借到东方建设集团有限公司人民币贰仟万元”，（2009）浙绍民初字第18号民事判决书中表述为“借款本金”】于2004年11月11日起转由瑞德公司承担，而按照利息计算清单的计算方法，原告将利息叠加在本金上再计算利息，此举显然违反双方约定，利息计算清单中利息总额并非被告所欠利息，故借条中载明的“528万元”并无相应的事实依据佐证，应重新予以计算。对于2004年11月11日之后的2000万元借款利息，原告认为瑞德公司于2004年11月11日起承担归还2000万元借款本金的责任，但利息仍由被告承担。而被告理解为既然瑞德公司已承担归还本金的责任，故此后支付利息的责任也应由瑞德公司承担。本院认为，从公平原则角度出发，瑞德公司承受债务后，因瑞德公司履行债务的期限存在不确定性，故该债务所产生的利息由被告支付显然有失公允。而且，事实上，按照利息计算清单显示，瑞德公司在承受2000万元债务后就开始履行支付利息的义务，对此原告并未提出异议，故瑞德公司于2004年11月11日向原告出具借条后的利息不应由被告承担。再次，确定原、被告之间真实的借款金额。根据被告2000万元的借款时间（2003年2月9日）与2000万元借款的转移时间（2004年11月11日），按照双方约定的月利率1.2%计算，被告尚欠原告借款利息为504万元，扣除被告已付的410万元（利息350万元以及2007年、2008年共计支付的60万元），被告尚欠原告借款利息94万元。对于731万元款项，根据2004年11月11日楼玉良与原、被告签订的协议书及结算补充协议约定，楼玉良与原告东方公司于2003年3月20日签订的万国商厦土建工程承包合同自2004年11月11日解除，楼玉良施工到2004年11月11日止的工程量由建设单位核定为准，借款本息在楼玉良应得工程款中扣除。2007年9月26日，原告将万国商厦项目部工程的结算权全权委托被告实施，楼玉良的借款也由被告负责从楼玉良的应得工程款中扣除。因此，被告于2007年9月25日在楼玉良出具给原告东方公司的借据右下方注明“实际借肆佰万元计算，已转为2007年9月25日向祝桂华借条柒佰叁拾壹万元正2007.9.25斯学江”。并于同日向祝桂华出具了金额为731万元的借条一份。原告认为该行为系债务转移，本院认为该行为并不符合《合同法》关于债务转移的构成要件。首先，2005年1月10日，楼玉良起诉原告东方公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告东方公司作为反诉原告向法院提起了反诉，反诉中明确提出要求楼玉良归还借款400万元，该反诉请求至一审判决原告东方公司也没有撤回，因此不存在债务转移的事实。其次，2007年9月25日，被告在楼玉良出具给原告东方公司的借据右下方注明“实际借肆佰万元计算，已转为2007年9月25日向祝桂华借条柒佰叁拾壹万元正2007.9.25斯学江”，并向祝桂华出具金额为731万元借条过程中，并没有楼玉良参与，也没有通知楼玉良，因此不具备债务转移构成条件。被告的上述行为，实际是原、被告双方之间以万国商厦项目部对外结算权是否委托被告为前提和条件的，对外结算权委托被告实施，则楼玉良的借款抵扣权就由被告享有，楼玉良的借款由被告归还原告，否则被告就不负有替楼玉良归还原告东方公司借款400万元及利息的义务。2009年4月8日，原告东方公司致《函》瑞德集团，要求瑞德集团将东方公司承建的万国商厦工程项目的所有款项汇入东方公司指定账户，否则不予认可。说明原告于2009年4月8日终止了与被告之间关于结算权的委托关系。2009年6月5日原、被告及楼玉良三方曾达成《和解协议》，其中约定：楼玉良向东方公司借支400万元，楼玉良同意从应付其所建“万国商厦”D、E幢工程总价中扣除，后因原告反悔致该《和解协议》最终没有履行。至此，被告从楼玉良的应得工程款中抵扣借款的权利已丧失，故其也不再承担替楼玉良归还原告东方公司400万元借款本息的义务。楼玉良于2003年6月20日向原告东方公司出具的借据，因甘肃省高级人民法院作出的（2005）甘民一初字5号民事判决书已认定“鉴于用资情况各方已核对清楚，该借条不能再作为东方公司借款的凭据，故本院不应再做认定”。因该借款原告东方公司实际并没有收回，确实造成了损失，且上述损失系因万国商厦项目工程结算委托关系终止后，原、被告双方未对借款的回收主体进行明确所造成。在楼玉良起诉本案原告东方公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告提起了反诉，反诉时向楼玉良主张过借款400万元，在审理过程中，被告与楼玉良签署了用资情况对账清单，但并未把借款400万元列入对账单的情况下，原告对对账单予以了确认；（2005）甘民一初字5号民事判决书作出后又提起了上诉，但上诉时原告并未针对判决书认定的“鉴于用资情况各方已核对清楚，该借条不能再作为东方公司借款的凭证”提起上诉；2009年6月5日，原、被告及楼玉良三方曾达《和解协议》，其中约定：楼玉良向东方公司借支400万元，楼玉良同意从应付其所建“万国商厦”D、E幢工程总价中扣除，后因原告反悔致该《和解协议》最终没有履行。从原告的上述行为分析，原告对造成未能从楼玉良处收回400万元借款本息的损失负有重大过错。作为被告，因万国商厦项目工程的结算委托被告实施的委托关系被原告终止，被告从楼玉良的应得工程款中抵扣借款的权利已丧失，故其也不再承担替楼玉良归还400万元借款本息的义务。但因被告在明知原、被告双方之前对楼玉良的借款400万元收回有过约定，明知原告尚未向楼玉良收回借款，而且根据其身份（东方公司驻甘办事处负责人）有能力对本案讼争的400万元作出合理处置的情况下，仍没有将400万元借款列入用资情况对账清单一并处理也负有一定过错。综合上述因素分析，对未能收回借款400万元本息的损失原告承担70%、被告承担30%。至于损失的计算，根据2003年3月20日，原告东方公司与楼玉良签订《协议》以及2004年11月11日楼玉良与原、被告签订的协议书及结算补充协议约定，借款按月利率1.2%计息。借款400万元从借款发生之日起至2007年9月25日按月利率1.2%计算，利息并非331万元，故对利息应重新计算。同时（2005）甘民一初字5号民事判决书认定，鉴于用资情况各方已核对清楚，故该借条不能再作为原告借款的凭据。故利息计算的截止日应为2009年9月7日。其中200万元自2003年7月11日起、200万元自2003年7月16日起至2009年9月7日止，按月利率1.2%计算的利息，利息共计人民币359.6万元，本息合计人民币759.6万元。该本息损失由被告负担227.88万元。综上，被告尚欠原告借款利息94万元，并应赔偿原告本息损失227.88万元，由双方提交的证据及庭审陈述予以印证，本院予以确认，上述款项被告应予支付。原告要求被告计付上述款项的利息，本院认为，因为本院已对上述款项的实际金额作出调整，原出具的借条中约定的事项已无效力，故本院支持从原告主张权利时起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。本院对原告合理部分的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告斯学江支付原告东方建设集团有限公司利息94万元，赔偿损失227.88万元，共计人民币321.88万元，并支付该款自2012年9月12日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告东方建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97340元，财产保全费5000元，合计诉讼费用102340元，由原告东方建设集团有限公司负担50000元，被告斯学江负担52340元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理97340元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长 张姚望人民陪审员 谢 环人民陪审员 倪雪君二〇一六年二月十五日书 记 员 张 迪 更多数据：