（2015）浙甬民一终字第1147号
裁判日期: 2016-02-15
公开日期: 2016-05-13
案件名称
宁波市海曙长光机床制造有限公司、张夏军与张夏军劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宁波市海曙长光机床制造有限公司,张夏军
案由
劳动争议
法律依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》：第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一终字第1147号上诉人（原审原告、原审被告）：宁波市海曙长光机床制造有限公司。住所地：宁波市海曙区吴家村新兴自然村，实际经营地：宁波市鄞州区投资创业中心金源路***号。法定代表人：丁亚芬，该公司总经理。委托代理人：陆文荣，该公司员工。委托代理人：岑萍萍，浙江共业律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：张夏军。委托代理人：陈君，宁波市明州法律服务所法律工作者。上诉人宁波市海曙长光机床制造有限公司（以下简称长光机床公司）、上诉人张夏军因劳动争议一案，均不服宁波市海曙区人民法院于2015年10月20日作出的（2015）甬海西民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：张夏军于1997年7月进入海曙长光厂工作，并于2006年8月开始被派往嘉兴门市部担任销售员兼机修工作。2008年10月23日海曙长光厂注销。长光机床公司于2008年5月29日成立，长光机床公司成立后，张夏军即成为长光机床公司的员工，仍留在原工作岗位。张夏军在嘉兴门市部工作期间，兼任销售及维修工作，是长光机床公司派往该门市部的唯一员工。双方当事人曾多次签订劳动合同，其中最后一次劳动合同于2012年4月30日签订，合同期从2012年5月1日至2014年4月30日。劳动合同约定，张夏军的月工资为1480元，工资形式为计件工资，根据长光机床公司的工资分配制度，将双方当事人协商一致，在合同期内长光机床公司为张夏军调增（减）的月工资作为本合同的月工资（不得低于长光机床公司所在地政府规定的最低工资标准）。张夏军的工资支付形式为现金支付。长光机床公司以法定货币按月足额支付张夏军工资，并向张夏军提供工资清单。工资发放日为每月30日，如遇休假日或休息日，应当提前支付。长光机床公司与张夏军最后一次结算时间为2012年2月28日，结算单中载明“张夏军尚欠工厂货款103771元”。2013年10月28日，张夏军在工作中发生事故受伤，宁波市海曙区人力资源和社会保障局于2014年1月13日认定该起事故为工伤事故，张夏军的伤害为工伤。2014年7月18日，宁波市劳动能力鉴定委员会审定张夏军致残程度为十级。2014年8月6日，经宁波市海曙区社会保险管理所核准，张夏军的工伤保险一次性待遇金额为43500.08元，长光机床公司已支付张夏军42000元，包括医疗费、伤残补助金、住院伙食补助、劳动鉴定费等。2015年2月10日，张夏军向长光机床公司邮寄辞职信，辞职信内容为“因贵公司长期拖欠本人工资不付，为此特提出辞职，请公司在三天内给予结算本人工资、工伤一次性医疗补助、就业补助金、带薪年休假应休未休补助等费用，请予以办理相关辞职手续”。长光机床公司于2015年2月13日收到上述辞职信，于2015年3月9日同意张夏军辞职。2015年3月2日，张夏军向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海曙仲裁委）申请仲裁，同年4月20日，海曙仲裁委作出甬海劳人仲案字（2015）第85号仲裁裁决，裁决张夏军、长光机床公司于2015年2月13日解除劳动关系；长光机床公司应在裁决书生效之日起三日内向张夏军支付一次性工伤医疗补助金7418元，一次性伤残就业补助金7418元；长光机床公司应在裁决书生效之日起三日内向张夏军支付2014年6月1日至2015年2月13日期间未签订劳动合同双倍工资差额59220元；驳回张夏军的其他仲裁申请。另查明2013年浙江在岗职工年平均工资为44513元。宁波市海曙区、江东区、江北区、镇海区、北仑区、鄞州区区域内（含大榭开发区、宁波国家高新区、宁波保税区、东钱湖旅游度假区）的职工最低月工资标准为：2011年4月1日起为1310元，2013年1月1日起为1470元，2014年8月1日起为1650元。双方当事人均不服仲裁裁决，诉至原审法院。长光机床公司起诉称：张夏军系长光机床公司员工，于2006年8月起派往嘉兴地区销售机床兼维修，每一到二年双方结一次账。工资从每月发底薪加销售提成到后来的以机床的底价销售出去的差价作为工资等费用。2012年2月28日，双方结账，张夏军欠款103771元。以后长光机床公司又发机床，但张夏军欠款越来越多。到2014年7月2日止，长光机床公司共发机床29台，张夏军应上交货款586500元，汇入472500元，欠款114000元，加上2012年2月28日结账欠款共计217771元。长光机床公司要张夏军来结账，上交所欠货款，张夏军开始赖账了，长光机床公司去嘉兴找张夏军结账，张夏军也未露面。后来竟向海曙仲裁委告长光机床公司未发工资，年休假工资等，海曙仲裁委驳回张夏军的仲裁申请，但裁决书的第二、三条长光机床公司仍有异议。张夏军在2013年10月28日去客户处维修机床（自己赚钱）发生了事故，由于张夏军是长光机床公司的员工，长光机床公司又为张夏军办理了工伤保险，上报工伤认定，并认定为工伤，补发了医疗费和工伤伤残金，关于医疗补助金和就业补助金是要张夏军办理好辞职手续填表格后才能办理。关于未签劳动合同要付双倍工资，长光机床公司多次叫张夏军来上交所欠货款并签劳动合同的事实，是张夏军一直迟迟不来，现在竟然提出要支付未签劳动合同的双倍工资，长光机床公司不接受，请求法院依法判决：1.不支付海曙仲裁委所作的仲裁裁决书：甬海劳人仲案字（2015）第85号仲裁裁决书第二条：长光机床公司应在三日内向张夏军支付工伤医疗补助金7418元，就业补助金7418元；2.不支付海曙仲裁委所作的仲裁裁决书：甬海劳人仲案字（2015）第85号仲裁裁决书第三条：长光机床公司应在三日内向张夏军支付未签订合同的双倍工资差额59220元。张夏军在原审中答辩称：长光机床公司所诉事实错误，证据不足，关于起诉请求依法驳回，对于仲裁裁决书中，张夏军认为该仲裁的法律依据都是错误的，张夏军申请的都在反诉诉状中已明确。长光机床公司对于是否应当支付张夏军各方面的费用在法律适用上理解不当，请求法庭驳回长光机床公司的本诉请求。张夏军起诉称：张夏军于1997年7月进入长光机床公司工作，并于2006年8月起受长光机床公司指派到嘉兴门市部工作，工作期间为销售和维修岗位，工作时间根据劳动合同约定为：标准工时工作制，合同约定月工资为1480元，工资发放日为每月30日等相关内容，最后一份合同期2012年5月1日至2014年4月30日止，合同到期后，长光机床公司与张夏军未签劳动合同。另张夏军在长光机床公司工作期间在2013年发生工伤事故，被评为十级伤残。自2010年3月起长光机床公司未按照合同约定支付张夏军工资，后张夏军于2015年2月10日邮寄给长光机床公司一份辞职信。长光机床公司于2014年11月以买卖合同纠纷为由向宁波市鄞州区人民法院（以下简称鄞州法院）起诉，要求张夏军支付机床款217771元。因长光机床公司拖欠张夏军工资和提成，被鄞州法院告知应另行仲裁程序解决，长光机床公司于2015年2月9日撤回起诉。张夏军于2015年3月1日向海曙仲裁委提出仲裁，海曙仲裁委于2015年4月20日做出甬海劳人仲案字（2015）第85号仲裁裁决书，该仲裁裁决书张夏军于2015年5月8日签收。张夏军认为海曙仲裁委认定事实不清楚，适用法律错误，为维护张夏军自身利益，请法院依法判令：1.张夏军与长光机床公司2015年3月起解除劳动关系；2.长光机床公司支付张夏军十级伤残医疗补助金、就业补助金17916元；3.长光机床公司支付张夏军2010年3月至2014年4月劳动合同约定的基本工资72520元；4.长光机床公司支付张夏军2014年5月至2015年3月未签订劳动合同期间11个月的双倍工资220000元；5.长光机床公司支付张夏军在15年工作期间应休未休带薪年休假补助44790元；6.长光机床公司支付张夏军解除劳动合同补偿金134370元。长光机床公司针对张夏军的起诉答辩称：要求张夏军本人出庭，张夏军是长光机床公司的职工，在2015年3月份提出辞职，长光机床公司已同意。张夏军到长光机床公司工作时只是高中生，后来长光机床公司派张夏军到嘉兴门市部工作，2009年以前工资为每月基本工资1500元，销售机床再发奖金，小的500元，大的800元，再大的1200元，这在结算单中可以看出。2009年以后，公司规定新政策，销售机床与业绩挂钩，以销售金额的7.5%作为业务费，是销售人员的工资及交通费，此政策到2011年4月为止，在结算单中可以看出。此后公司又订了新销售政策，规定了机床销售的底价，销售人员向客户销售机床价格上不封顶，每台机床的销售差价作为工资等费用，这个政策在2012年1月31日公司召开的销售工作会议中可以看出。上述情况长光机床公司的员工张建军也出庭作证，该员工跟张夏军的情况一样。此外，张夏军在嘉兴销售机床还有维修时的配件费，公司给张夏军的是配件的底价，这也是张夏军赚取的利润。张夏军要求支付工资的理由不成立，请求依法判决。张夏军在嘉兴工作是很自由的，可到外面去接私活，长光机床公司没有对张夏军实行考勤，没有约束张夏军的工作时间。关于工伤的事情长光机床公司是承认的，张夏军受伤以后，长光机床公司派同事去看望，关于工伤医疗费，就业补助金，要张夏军签字才能向有关部门上报有关材料，但是张夏军一直没有出现，所以长光机床公司无法向有关部门报销，也就无法给张夏军该款项。张夏军所说的劳动合同是为了工伤认定，写上了发工资，实际上张夏军的工资是销售机床的价格与机床底价的差价。张夏军要求未签劳动合同的双倍工资，长光机床公司认为我方多次要求张夏军来公司结账，其均不来，签劳动合同长光机床公司也是通知张夏军的，当时张夏军没来。所以认为未签劳动合同的过错在张夏军。故要求驳回张夏军的反诉诉讼请求。原审法院审理认为：本案的争议焦点为长光机床公司是否按约支付张夏军工资和未签订书面劳动合同的责任在哪一方。长光机床公司与张夏军之间曾存在劳动关系，张夏军以长光机床公司拖欠工资为由于2015年2月10日向长光机床公司邮寄辞职信，长光机床公司于2015年2月13日收到辞职信，于2015年3月9日同意张夏军辞职，故双方的劳动关系于2015年3月9日解除。张夏军工作中发生事故受伤，已经有关部门认定为工伤，伤残等级十级，张夏军提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、参照《浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》的规定，长光机床公司应按2个月2013年浙江省在岗职工月平均工资标准（庭审中双方当事人认可为3709元／月）向张夏军分别支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各7418元。张夏军主张其工资构成为基本工资加销售提成，销售提成是不定期结算。2012年4月30日双方当事人签订的劳动合同中亦约定张夏军的月工资为1480元，工资形式为计件工资，按月现金发放，现长光机床公司无证据证明张夏军无基本工资、工资仅为销售产品的差价，应承担举证不能的法律后果，故原审法院根据现有证据认定张夏军的工资由基本工资加销售提成组成。从长光机床公司提供的结算清单可以看出，2012年2月28日双方当事人进行了结算，结算单中未反映出长光机床公司有拖欠张夏军工资的情况，故原审法院认定张夏军2012年2月及此前的工资已经结清。2012年3月起，双方当事人未进行结算，审理中查明长光机床公司曾以诉讼的方式要求张夏军支付长光机床公司货款，案件审理中原审法院亦通知张夏军到庭，由其本人明确2012年3月起的应得销售提成具体金额，进而确定实际工资金额，但张夏军拒不到庭参加诉讼，且庭审中张夏军明确销售提成另案主张，本案中不再主张。原审法院认为，虽然张夏军工资具体金额因张夏军的原因无法明确，但长光机床公司仍应依法支付张夏军工作期间的最低劳动报酬，现长光机床公司无证据证明2012年3月起支付过张夏军工资，故长光机床公司存在未支付张夏军工资的事实。2012年3月起长光机床公司未付的工资计算如下：按宁波市区职工最低月工资标准1310元支付张夏军2012年3月1日至4月30日（2个月）的工资合计2620元；按劳动合同约定的月工资1480元支付张夏军2012年5月1日至2014年4月30日（24个月）的工资合计35520元；按宁波市区职工最低月工资标准1470元支付张夏军2014年5月1日至2014年7月31日（3个月）的工资合计4410元，按宁波市区职工最低月工资标准1650元支付张夏军2014年8月1日至2015年3月8日（7.26个月）的工资合计11979元，上述长光机床公司应支付张夏军的工资合计54529元。因双方当事人自2014年5月1日起未签订劳动合同，由于长光机床公司在审理中未能提供足以证明书面劳动合同未签的责任在张夏军方，故按照举证责任的要求由长光机床公司承担举证不能的法律后果，因未签书面劳动合同，长光机床公司应向张夏军支付2014年6月1日至2015年3月8日期间未签订劳动合同双倍工资差额为14919元（1470元／月×2个月＋1650元／月×7.26个月）。长光机床公司未按月及时足额支付劳动报酬，现张夏军解除劳动合同，长光机床公司应支付张夏军经济补偿金。因张夏军原因其工资具体金额无法明确，张夏军承担举证不能的法律后果，故原审法院现按照宁波市最低月工资标准1650元计算经济补偿金。因张夏军于1997年7月进入海曙长光厂工作，并于2006年8月开始被派往嘉兴门市部担任销售员兼机修工作。2008年10月23日海曙长光厂注销。长光机床公司于2008年5月29日成立，长光机床公司成立后，张夏军即成为长光机床公司的员工，仍留在原工作岗位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，张夏军仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动关系主体由原用人单位海曙长光厂变更为新用人单位即长光机床公司，长光机床公司未提供证据证明原用人单位海曙长光厂注销时已支付张夏军经济补偿金，对此，计算经济补偿金年限时，张夏军主张把原用人单位的工作年限合并计算为新工作单位工作年限的，人民法院应予支持，故张夏军的该主张，原审法院予以采纳。张夏军的工作年限自1997年7月起算至2015年3月8日，长光机床公司应支付张夏军的经济补偿金为29700元（1650元×18个月）。关于张夏军是否享有带薪休假补助问题，原审法院认为，张夏军系单位派驻嘉兴门市部的唯一员工，且无证据证明长光机床公司对张夏军进行考勤，亦无证据证明张夏军未享受带薪年休假的事实，故张夏军要求长光机床公司支付带薪休假补助缺乏事实和法律依据，原审法院难以采纳，不予支持。综上，对长光机床公司的诉讼请求及张夏军反诉诉讼请求，其合理部分原审法院予以支持，不合理部分原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》的规定，作出判决：一、宁波市海曙长光机床制造有限公司与张夏军的劳动关系于2015年3月9日起解除；二、宁波市海曙长光机床制造有限公司支付张夏军一次性工伤医疗补助金7418元、一次性伤残就业补助金7418元；三、宁波市海曙长光机床制造有限公司支付张夏军2012年3月1日起至2015年3月8日的工资合计54529元；四、宁波市海曙长光机床制造有限公司支付张夏军2014年6月1日起至2015年3月8日期间未签订劳动合同双倍工资差额14919元；五、宁波市海曙长光机床制造有限公司支付张夏军解除劳动合同经济补偿金29700元；六、驳回宁波市海曙长光机床制造有限公司的其他本诉诉讼请求；七、驳回张夏军的其他反诉诉讼请求。上述第二、三、四、五项款项合计113984元，宁波市海曙长光机床制造有限公司应于判决生效后七日内支付给张夏军。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。宣判后，双方当事人均不服一审判决，上诉至本院。长光机床公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.关于张夏军劳动关系的成立时间。上诉人单位自2008年5月29日成立，注册地为海曙区吴家村新兴自然村。股东为丁亚芬、马连君等四人。被上诉人于上诉人成立后加入公司，上诉人为此向法院提交了社保缴费单证明该事实。而海曙长光厂与上诉人属于两家独立的法人，无任何关联。海曙长光厂为集体企业，于1993年成立，注册地为海曙区环城西路南段789号，注销日期为2008年10月23日。即在海曙长光厂注销之前，上诉人已经成立了。上诉人不是海曙长光厂改制后的企业。据工商资料显示，海曙长光厂经合法清算程序注销，清算报告显示工厂的债权债务已经清理完毕，且还有剩余资产。这表明海曙长光厂不拖欠债务也不拖欠员工工资和经济补偿金。被上诉人如觉得其权益受侵害，应当向清算组成员或民政局主张权利。原审法院认定被上诉人的工作年限自1997年7月起算，上诉人对此有异议。2.关于工资。被上诉人的工资在2009年之前包括基本工资和奖金。2009年开始，被上诉人作为销售员其工资按照销售额的7.5%计发。根据2012年的销售政策，被上诉人的工资约定为机床销售的差价，不再计发基本工资。上诉人一审期间已经提供2004年8月至2012年1月的5份结算单，证明经双方结算确认，截止到2012年2月被上诉人累计拖欠上诉人业务费103771元。从双方结账惯例看，为累计结账，结账单中将被上诉人应收的货款、已付货款、应付工资和往年拖欠的费用一并结算的，结算周期为一或两年。因此，被上诉人的工资要等销售货款全部到账后一并予以结算。现双方未结算，工资的付款条件未成就，工资暂不需要支付。3.关于未签订劳动合同的双倍工资差额。上诉人认为，被上诉人的劳动合同于2014年4月30日到期终止。在合同终止前，上诉人已通过张贴或电话通知的方式，让被上诉人到单位续签劳动合同。但被上诉人以工作忙为由拒不续签劳动合同。而被上诉人的经常工作地又在嘉兴，故导致劳动合同未续签。未续签的过错在被上诉人，上诉人无需支付双倍工资。4.关于经济补偿金。上诉人认为，上诉人不存在拖欠被上诉人劳动报酬的行为，上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人自2008年进入上诉人公司，工龄为7年。原审法院判决上诉人支付18个月工资的经济补偿金过高，且根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经济补偿金最多不超过12个月工资。针对长光机床公司的上诉，张夏军辩称：长光机床公司上诉理由不能成立，不应予以采信。张夏军上诉请求：撤销原判，改判：1.判决双方当事人自2015年3月起解除劳动关系；2.被上诉人支付上诉人十级伤残医疗补助金、就业补助金17916元；3.被上诉人支付上诉人2010年3月至2014年4月劳动合同约定的基本工资72520元；4.被上诉人支付上诉人2014年5月至2015年3月未签订劳动合同期间11个月的双倍工资220000元；5.被上诉人支付上诉人在18年工作期间应休未休带薪年休假补助60000元；6.被上诉人支付上诉人解除劳动合同补偿金180000元。事实和理由：1.被上诉人出具的上诉人年收入证明可以认定上诉人的年收入是12万元。书证应该优先认定。2.原审法院不能以上诉人是否是该门市部的唯一员工就不支持上诉人对带薪年休假的请求。法律对年休假有明确规定的。3.被上诉人一审提供的证人证言，因证人与被上诉人有利害关系，且证言是单一证据，因此不能予以采信。4.原审法院对上诉人的补偿标准和双倍工资的计算标准是错误的。上诉人认为，对于2010年3月至2014年4月期间劳动合同约定的基本工资72520元是正确的，而非一审法院的分段式计算。按照法律规定应当从新适用标准的原则。退一步讲，如果不能证明上诉人的收入情况的话，也可以参照已经结算的最后结算日截止前12个月的平均收入来确定。也可以按照现行的社会平均工资标准来确定，而不是按照最低工资标准。针对张夏军的上诉，长光机床公司辩称：长光机床公司并不存在拖欠张夏军工资的事实。二审期间，长光机床公司提供下列证据：1.相关客户单位出具的情况说明三份，增值税发票十二份，用于证明客户已将货款支付给了被上诉人，而该设备机床的差价就是被上诉人所得的工资的事实。2.证人朱某、周某及刘为福出具的书面证言各一份，用于证明物流公司已经按照被上诉人的指示将货物发给客户的事实。3.申请证人陈某出庭作证，用于证明长光机床公司每一个销售岗位是以所销售的机床差价作为工资的。张夏军质证意见：1.证据1在买卖合同纠纷中已经审查，与本案没有关联性，对真实性也不予认可；2.证据2和证据3的证人与长光机床公司之间均有利害关系，证人陈某的身份无法确认，证言真实性有瑕疵，故证言不能作为定案依据，而且也与本案缺乏关联性。本院认为，本案是双方当事人之间的劳动争议纠纷，而关于机床销售款属于当事人之间的买卖合同纠纷的争议事实，而且张夏军并不认可销售差价即工资，在买卖合同款项未结算之前差价也仅为待结算款而并未转化为工资。因此，长光机床公司提供的证据1与本案争议的基本事实无关，且该证据系逾期提供，本院对此不予采信。劳动报酬通常按照国家规定或者合同约定的方式确定，仅以证人证言不足以证明工资约定的事实，且长光机床公司提供的证据2、3的证人与长光机床公司存在利害关系。因此，长光机床公司以其提供的证据2、3证明张夏军的工资以机床销售差价确定，本院不予采信。长光机床公司另申请法院对嘉兴市南湖区国税局等单位就十二份增值税发票认证、抵扣事实进行调查。本院认为，根据前述理由，增值税发票的认证、抵扣事实仅涉及机床销售额，而与本案争议的事实无关，故对此申请，本院不予准许。张夏军二审期间未提供新的证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.张夏军月平均工资数额的确定及2012年3月1日至2015年3月8日的工资是否已经支付；2.张夏军的工作年限；3.长光机床公司是否应当承担未签订书面劳动合同的责任；4.长光机床公司是否应当支付张夏军年休假工资。关于张夏军月平均工资数额及工资是否付清。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动报酬作为劳动合同的主要条款之一，其内容变更需要双方当事人达成书面变更协议。长光机床公司主张在2012年1月的销售员会议中宣布以机床销售差价作为张夏军的工资，张夏军虽系参会人员，但会议内容并不能证明张夏军对此予以认可，故从现有证据看双方并未就劳动报酬的计算方式变更达成协议。而且此后在2012年4月30日签订的劳动合同中，双方仍约定张夏军的月工资为1480元，工资形式为计件工资。因此，长光机床公司主张张夏军的工资形式是机床销售的差价，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。计算经济补偿金的月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该工资数额应当包含用人单位拖欠的应发工资。由于在张夏军劳动合同解除之前的十二个月中，双方当事人并未进行结算，也就无法确定具体的销售提成，而且未结算的责任不能归责为当事人一方，故该款项并不属于双方劳动合同解除前十二个月内的工资。因此，原审法院在确定计算经济补偿金的月平均工资数额及计算未签订书面劳动合同时未计算销售提成，并无不当。长光机床公司出具的收入证明，与双方当事人合同约定及实际劳动报酬发放不符，原审法院对此不予采信，并无不当。张夏军主张应当按照年收入12万元计算其经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额，与事实不符，本院不予支持。关于张夏军的工作年限。长光机床公司在2008年5月29日注册成立之前的2006年8月，张夏军已经在嘉兴从事机床销售及机修工作，直至与长光机床公司解除劳动合同时。该事由符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定。在长光机床公司未提供原海曙长光厂已支付张夏军经济补偿的情况下，张夏军的工作年限依法应当连续计算。长光机床公司主张从2008年5月其计算张夏军的工作年限，缺乏法律依据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同责任。长光机床公司主张张夏军在接到公司通知后，以工作繁忙为由拒不续签劳动合同，缺乏有效证据证明。而张夏军在异地上班并不是免除用人单位签订书面劳动合同义务的法定事由。因此，长光机床公司主张其无需承担未续订书面劳动合同责任，理由不能成立，本院不予支持。关于张夏军的未休年休假工资。由于张夏军系长光机床公司驻外机构唯一员工，其工作中并不接受单位考勤管理，在无考勤管理的情况下，难以区分工作时间和休息时间，因此也无法认定张夏军未享受年休假。原审法院对张夏军主张的未休年休假工资不予支持，符合法律规定对年休假规定的立法精神，该判决并无不当。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。一审判决列双方当事人为本诉原告和反诉原告，与上述司法解释规定不符，应予以调整。综上，二上诉人的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 赵 晖审 判 员 樊瑞娟代理审判员 龚 静二〇一六年二月十五日代书 记员 吴佳易 关注公众号“”