（2015）沪一中刑终字第1326号
裁判日期: 2016-02-15
公开日期: 2016-07-13
案件名称
汤敏强诈骗罪一案二审刑事裁定书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）沪一中刑终字第1326号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤敏强，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族，户籍所在地上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号；因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月4日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人汤敏强犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2015年6月10日作出（2015）闵刑初字第1294号刑事判决。原审被告人汤敏强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员殷安娜出庭履行职务。上诉人汤敏强到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民法院判决认定：（一）诈骗自2010年起，被告人汤敏强向被害人高某某（系汤的岳母）虚构代为购买银行内部员工高利率理财产品等事实，多次从高处骗得人民币（以下币种相同）共计285万元，尔后用于期货等高风险交易，并亏损殆尽。（二）职务侵占2013年2月至2014年3月，被告人汤敏强在担任招商银行股份有限公司上海闵行支行（以下简称招行闵行支行）低柜理财经理期间，在为毕某某办理陶某（系毕的丈夫）账户资金购买理财产品的过程中，利用职务便利，采用冒名开设新账户，诱使毕设置虚构的“理财密码”以获取账户密码，之后通过转账的方式，将陶某账户内的1,857万元转至汤本人及由其控制的他人账户，用于期货、股票等高风险交易。2014年4月，被告人汤敏强将约300万元转至陶某账户内，其余款项均在其操作的高风险交易中亏损。2014年7月9日，被告人汤敏强因担心罪行败露而携赃款现金9万元潜逃至南昌。后于同年11月28日在南昌火车站向当地公安派出所投案，并如实供述了上述事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人高某某的陈述，被害单位招行闵行支行职员杜某的陈述及证人陈某、毕某某、徐某某、王某、汤某某的证言，招行闵行支行出具的《情况说明》、《劳动合同书》、相关《开户申请书》、陶某护照信息、证明，毕某某提供的《账户交易明细表》、《理财产品销售协议书》及陶某、徐某某、王某、高某某、陈某甲、汤敏强名下账户明细等书证，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》，公安机关出具的《归案情况说明》等。被告人汤敏强在原审开庭审理过程中亦无异议。一审法院据此认为，被告人汤敏强明知使用他人钱款从事风险经营有可能造成他人的财产损失，自己无力偿还，仍然采用隐瞒事实真相等方法骗取他人巨额资金并投入风险经营造成严重亏损，其行为符合以欺骗手段非法占有他人财物的诈骗罪的主客观事实特征，构成诈骗罪。被告人汤敏强又基于相同犯意，利用职务上的便利，将本单位代为保管的储户账户内资金1,500余万元非法转出，继续用于期货交易等高风险投资并最终亏损殆尽，其行为又构成职务侵占罪。被告人汤敏强兼犯两罪，且造成被害人和被害单位巨额财产损失，依法应当数罪并罚，予以从严惩处；被告人汤敏强犯罪后能主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可认定为自首，予以从轻处罚。被害人高某某在本案审理期间向法庭表示愿意原谅被告人，对汤亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十六第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤敏强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十五万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币二十万元。二、追缴被告人汤敏强的违法所得发还被害人及被害单位。上诉人汤敏强对骗取被害人高某某285万元、将本单位代为保管的储户账户内资金1500余万元非法转出，均用于期货交易等风险经营的事实不持异议，提出如下辩护意见：1、其从高某某处收到钱款后出具过借条，该笔钱款为其向高的借款不构成诈骗罪，即便构成犯罪，亦应认定为职务侵占罪；2、原判量刑过重。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人汤敏强犯诈骗罪和职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同关于上诉人汤敏强所提辩护意见，经查：1.根据被害人高某某的陈述、证人陈某的证言及汤敏强的供述，汤敏强向高某某谎称代高购买银行内部员工高利率理财产品以骗取高的钱款，而事实上却将钱款投入期货等风险经营并亏损殆尽。高某某一直以为给汤敏强的钱款均用于购买银行内部员工高利率理财产品，而自愿先后将285万元直接转账至汤个人的银行账户内。汤敏强出具借条的行为强化了高某某对其的信任，此系汤诈骗行为的一个附属手段，并不能以此否认汤敏强采用欺骗手段骗取他人钱款并非法占有的事实。汤敏强虽为招商银行闵行支行员工，但其骗取高某某钱款的行为与其职务无关，且该财产既非银行的财产，也非银行代为保管的储户财产，故依法应以诈骗论处。汤敏强辩称其行为应属职务侵占与查明的事实不符且与法相悖，本院不予采纳。2.汤敏强诈骗他人钱款285万元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，汤又非法占有本单位财产1500余万元，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。一审法院鉴于汤敏强的犯罪行为造成被害人和被害单位巨额财产损失，同时考虑汤敏强系自首，被害人高某某向法庭表示愿意原谅汤敏强等情，对汤从轻处罚，量刑无不当之处。汤敏强所提一审判决量刑过重的辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人汤敏强明知使用他人钱款从事风险经营有可能造成他人的财产损失，自己无力偿还，仍然采用隐瞒事实真相等方法骗取他人巨额资金并投入风险经营造成严重亏损，系以欺骗手段非法占有他人财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人汤敏强又基于相同犯意，利用职务上的便利，将本单位代为保管的储户账户内资金1,500余万元非法转出，继续用于期货交易等高风险投资并最终亏损殆尽，其行为又构成职务侵占罪。上诉人汤敏强身犯两罪，且造成被害人和被害单位巨额财产损失，依法应两罪并罚，从严惩处。一审法院根据汤敏强犯罪的事实、性质、情节等，依法作出的判决并无不当，诉讼程序合法，依法应予维持。汤敏强所提辩护意见于法无据，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周 强代理审判员 钱 卫审 判 员 韦 庆二〇一六年二月十五日书 记 员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…… 来源：