（2016）鲁执复11号
裁判日期: 2016-02-14
公开日期: 2016-06-23
案件名称
山东山工房地产开发有限公司申请复议一案执行裁定书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
山东山工房地产开发有限公司,济南二建集团工程有限公司
案由
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百二十五条
全文
山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鲁执复11号申请复议人（异议人、被执行人）：山东山工房地产开发有限公司。住所地：济南市历下区。法定代表人：张大学，总经理。委托代理人：司兴波，山东××人律师事务所律师。委托代理人：于洁，山东××人律师事务所律师。申请执行人：济南二建集团工程有限公司。住所地：济南市槐荫区。法定代表人：王雪广，董事长。申请复议人山东山工房地产开发有限公司（以下简称山工公司）不服济南市中级人民法院（以下简称济南中院）（2015）济执异字第119号执行裁定书，向本院申请复议。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。济南中院在执行申请执行人济南二建集团工程有限公司（以下简称二建公司）与被执行人山工公司建筑工程施工合同纠纷一案中，山工公司提出异议称，二建公司申请强制执行的济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0139号调解书第二条第三款工程余款50万元的前提条件并不具备。根据仲裁调解书规定，余款50万元支付的前提条件为交接完毕且办公楼后续工程正常开工后的3个工作日，而这两个条件皆不具备。1、交接未完成。交接包括现场及施工资料移交。根据调解书第五条规定，施工资料移交应满足建委、质检等管理部门的标准、要求。而二建公司移交的资料不仅无法满足行政管理及现在施工的需要，并且至今工程未达到竣工验收条件，二建公司尚未提交全套主体工程验收资料，显然其提交的施工资料达不到建委、质检等管理部门的标准、要求，因此该前提条件不具备；2、办公楼后续工程无法正常施工。因二建公司移交的工程存在严重质量问题，至今无法正常施工，该条件同样不具备；3、济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0139号调解书签发之日，二建公司、山工公司与山东省盐业集团有限公司、济南融基置业有限公司同时签署《四方协议书》，办公楼现场交付山东省盐业集团有限公司管理，而办公楼交接及办公楼后续工程开工存在的问题，至今没有解决。综上所述，二建公司申请执行的条件显然不具备，请依法驳回其执行申请。二建公司答辩称，1、本案为建设工程施工合同纠纷，合同的双方当事人为二建公司与山工公司，案外人山东省盐业集团有限公司并非建设工程施工合同的当事人，也并非（2010）济仲裁字第0139号案件的当事人，案外人与本案之间不存在关系；2、根据（2010）济仲裁字第0139号调解书内容，支付余款50万元的前提条件已经完成。根据（2010）济仲裁字第0139号调解书第三条第三款约定，山工公司将200万元交付给济南仲裁委员会，待施工现场及施工资料交接完毕3个工作日内山工公司书面通知济南仲裁委员会将该200万元支付给二建公司。对于上述200万元款项，依据双方签订的调解书约定二建公司与山工公司对施工现场及施工资料进行了交接，交接时间分别为2013年1月16日及2013年2月23日。山工公司于2014年1月26日向济南仲裁委员会提交关于支付过付款的通知，同意上述200万元支付给二建公司。二建公司于2014年2月16日收到200万元款项。根据双方调解书约定：上述200万元支付条件为施工现场及施工资料交接完毕予以支付，二建公司已按照约定办理完交接手续并收到上述款项。关于余款50万元，在施工现场及施工资料交接完毕并且办公楼后续工程正常开工3个工作日内山工公司将款项支付给二建公司。二建公司已经按照约定办理完交接手续，办公楼后续工程于2014年4月4日进行招标公告，于2014年6月27日进行中标公告，中标单位为山东三箭建设工程管理有限公司，工程已按照中标要求进行正常开工。综上所述，山工公司的异议与事实不符，二建公司已按照约定办理完施工现场及施工资料交接，并且办公楼后续工程也通过招投标确定中标的施工单位，施工单位已正常开工，余款50万元的付款条件已符合双方的约定，请驳回山工公司的异议请求。二建公司同时提交了《济南市文化东路59号办公楼工程交接清单》复印件、《济南二建集团工程有限公司电影机械厂办公楼施工技术资料交接单》复印件、《授权委托书复印件》、《关于支付过付款的通知》复印件、《济南二建集团工程有限公司专用收据》复印件、《山东电影机械厂改造工程办公楼建设项目招标公告》复印件、《中标公示》复印件、《预中标公示》复印件各一份等证据支持其主张。济南中院查明：一、济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0139号调解书调解协议第二条工程欠款及支付约定：“1、截止本协议签订之日，山工公司尚欠二建公司工程款人民币550万元（含土石方等所有工程款）。由于以下原因，山工公司另行支付二建公司700万元：工程建安、原材料价格上涨、工程现场管理费、人工费增加、停工撤场费用、财务费用等全部费用。支付上述款项后，所有与工程有关的费用全部结清。2、根据税法及关于工程结算的有关规定，工程价款中的税金包括营业税及附加城建税、教育费附加、地方教育费附加、河道费附加等，山工公司作为代扣代缴义务人依工程总支付款项作为纳税基数，按税务等部门规定的综合税率在上述应付款中扣除，山工公司应同时向二建公司提供全额完税证明。其他税费按国家规定办理。3、本协议签订后5个工作日内，山工公司将本条第1项中的1000万元扣除所有代扣代缴税费后支付给二建公司，同时将剩余款项中的200万元交付给济南仲裁委员会，待施工现场及施工资料交接完毕后3个工作日内，山工公司书面通知济南仲裁委员会将该200万元支付给济南二建公司。余款50万元在交接完毕并且办公楼后续工程正常开工后3个工作日内支付给二建公司”。二、二建公司与山工公司已对施工现场及施工资料进行了交接，交接时间分别为2013年1月16日及2013年2月22日。山工公司亦于2014年1月26日向济南仲裁委员会提交关于支付过付款的通知，同意将200万元款项支付给二建公司。二建公司于2014年2月18日收到200万元过付款。三、涉案山东电影机械厂改造工程办公楼建设项目后续工程于2014年4月4日发布招标公告，于2014年6月27日发布中标公告，中标单位为山东三箭建设工程管理有限公司，工程已按照中标要求正常开工。四、济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0139号调解书调解协议第三条工程质量保证约定，二建公司对已完成该工程的地基与基础、主体结构工程（已经相关责任主体验收），按相关法律规定对工程质量负责。济南中院认为，1、根据济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0139号调解书调解协议第二条第三款的约定，山工公司向二建公司支付余款50万元的前提条件是“交接完毕并且办公楼后续工程正常开工后3个工作日内”。本案中，二建公司与山工公司分别于2013年1月16日、2013年2月22日对施工现场及施工资料进行交接后，山工公司书面通知济南仲裁委员会将200万元款项支付给二建公司的行为，应视为山工公司已认可二建公司对施工现场及施工资料的交接符合调解协议的约定。且，山东电影机械厂改造工程办公楼建设项目后续工程经招投标程序后亦已正常开工，故山工公司向二建公司支付余款50万元的前提条件已经完成；2、从济南仲裁委员会（2010）济仲裁字第0139号调解书调解协议第三条关于工程质量保证的约定内容看，二建公司已完成的地基与基础、主体结构工程，已经相关责任主体验收。并且该约定仅载明按相关法律规定对工程质量负责，并未明确约定工程质量纠纷的解决方式及内容，故相关当事人如对工程质量产生争议，应另案处理，本案不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）款之规定，济南中院遂作出（2015）济执异字第119号执行裁定书，裁定驳回异议人山工公司的异议。山工公司不服上述裁定，向本院提出复议，请求撤销济南中院（2015）济执异字第119号执行裁定书，对案件不予执行。理由为：山工公司支付50万元的前提条件皆不具备。首先，山工公司通知仲裁委员会将200万元支付给二建公司，并不能说明已经交接完毕。二建公司仅仅交接了部分资料，并未完成全部资料移交。其次，二建公司移交的工程因为原有施工资料不完备至今无法正常开工、验收，后续工程的招标中标工作仅仅属于开工工作的一部分，因前期施工资料不齐全，后续工程施工一直无法正常开展。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零三条的规定，证据必须由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，对于当事人提交的所有证据，济南中院均在未以听证或者其他方式组织当事人进行质证的情况下，即作为了认定案件事实的依据，违反法律规定，属于对案件基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：一、撤销济南市中级人民法院（2015）济执异字第119号执行裁定书；二、本案由济南市中级人民法院重新审查。本裁定送达后立即生效。审判长 马向伟审判员 陈居山审判员 刘书鸿二〇一六年二月十四日书记员 刘 娟 来自