（2015）济民终字第2719号
裁判日期: 2016-02-14
公开日期: 2016-08-26
案件名称
张传芹与邹城市第二人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
邹城市第二人民医院,张传芹
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第2719号上诉人（原审被告）邹城市第二人民医院。法定代表人付臣，院长。委托代理人石新欣，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张传芹，农民。委托代理人张立胜，山东文思达律师事务所律师。委托代理人陈祥梦，山东文思达律师事务所律师。上诉人邹城市第二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2014）邹民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年2月19日，原告张传芹因“右下腹部疼痛3年，加重3天”到被告邹城市第二人民医院就诊，被告以“慢性阑尾炎急性发作”收治入院。初步诊断：1、慢性阑尾炎急性发作；2、子宫肌瘤；3、高血压病。入院后完善相关辅助检查，于同日下午在硬腰联合麻醉下行“阑尾切除术”。术后当晚原告自诉右下肢疼痛，被告给予高乌甲素4mg肌注，疼痛无缓解。考虑神经根损伤，给予甘露醇、氟美松减轻神经水肿治疗，疼痛无明显好转。又给予高乌甲素4mg×3次肌注，卡马西平含化，消炎痛栓止痛治疗，疼痛无缓解。给予哌替啶75mg肌注，右下肢疼痛明显减轻。住院期间，给予抗生素、脱水、营养神经等对症治疗，于2013年3月1日出院，住院10天。出院诊断同前。2013年4月8日，原告因“阑尾炎术后会阴区及右下肢麻木48天”再次到被告处就诊，被告以“马尾综合征”收治入院。初步诊断：1、马尾综合征；2、阑尾炎术后；3、高血压病；4、室性前期收缩。入院后完善相关辅助检查，给予硝苯地平缓释片、甲钴胺胶囊、康复理疗等对症治疗。2013年7月15日出院，住院98天。出院情况：右下肢麻木疼痛明显减轻。出院诊断同前。2013年10月3日，原告因“腰痛伴右下肢放射痛加重5天”到被告处就诊，被告以“腰椎间盘突出症”收治入院。中医诊断：气滞血瘀，肝肾亏虚。西医诊断：1、腰椎间盘膨出；2、腰椎退行性变。入院后给予补益肝肾、活血化瘀、营养神经、针灸、点刺放血、牵引等治疗，症状明显改善。2013年11月5日出院，住院33天。出院诊断同前。2014年1月12日，原告因术后马尾神经损伤，右下肢活动及感觉障碍，与被告邹城市第二人民医院签订赔偿协议。《协议书》内容如下：甲方：邹城市第二人民医院医方：张传芹乙方于2013年2月16日在我院行阑尾炎手术期间，因麻醉、个体因素致马尾神经损伤，右下肢活动及感觉障碍。经我院积极治疗，现已明显好转，右下肢功能活动基本正常。经甲乙双方协商，达成以下协议：1、甲方承担手术后至2014年1月12日期间在本院的所有医疗费用，共计人民币元六角八分（26312.68元）。2、甲方一次性赔偿乙方所有费用合计人民币共七千元整（7000.00元），签字当天付清。3、乙方同意放弃法律诉讼权利，不再继续追究此事。4、本协议一式三份，甲、乙、卫生局各持一份，双方签字立即生效。原告张传芹、被告法定代表人付臣及其他相关人员在协议书上签字。被告邹城市第二人民医院按协议约定给付原告张传芹赔偿款7000元，张传芹在被告付款凭证上签名确认。2014年6月9日，原告在变更诉讼请求后向本院提出伤残和医疗过错鉴定申请。本院委托山东金正司法鉴定所于2014年12月2日作出“鲁金正司鉴所［2014］临鉴字第0426号”《关于张传芹医疗纠纷等事项的司法鉴定意见书》，意见是：邹城市第二人民医院对张传芹的诊疗过程存在过失，其过失与张传芹损伤之间存在因果关系；张传芹之损伤构成七级伤残。鉴定人在鉴定意见书中分析认为：（一）关于诊断问题。1、关于阑尾炎诊断：根据医方第一次病历资料，根据患者病史（右下腹部疼痛3年，加重3天）、查体所见（右下腹部McBurney点压痛、反跳痛），并结合B超检查及术中所见，符合慢性阑尾炎急性发作的诊断。2、关于腰椎间盘突出症等诊断：腰椎间盘突出症是纤维环破裂后髓核突出压迫神经根造成以腰腿痛为主要表现的疾病。主要临床症状有腰痛、下肢放射痛等。影像学检查可明确诊断。根据现有材料，患者存在L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘膨出、腰椎退行性变等自身病变，但其2013年2月19日第一次到医方就诊时，主诉中并未表现出腰椎键盘突出引起的相应的临床症状，不能排除其腰椎间盘膨出程度较轻。腰椎间盘突出症除有腰痛等症状外，还可出现马尾神经综合症表现，主要临床表现特点有：大部分病人有明显的原因；疼痛；神经损害呈进行性，感觉障碍表现为下肢及会阴部麻木、感觉减弱或消失，括约肌功能障碍表现为排尿排便乏力、尿潴留、大小便失禁。患者2013年2月19日在医方行手术治疗后，出现右下肢疼痛、小便费力等表现，后再次就诊时出现右下肢后、外坐骨神经走形部位运动及感觉减退、右下肢肌力减退等表现，结合本次鉴定时所做肌电图检查神经源性损害（右侧腰骶神经损伤）及检查所见，说明患者术后逐渐出现部分马尾综合症表现。腰硬联合阻滞麻醉是利用腰麻和硬膜外麻醉的特点，使麻醉效果更加完善、满意，并发症有脊髓神经损伤等，临床可表现为马尾综合症（主要症状为膀胱直肠功能受损，会阴部感觉障碍，以及下肢运动障碍、麻木等），主要原因为穿刺损伤和局麻药物毒性所致。××前面的分析，患者术前无明显马尾综合症表现，而在腰硬联合麻醉术后6小时左右出现部分马尾综合症表现，分析其发生原因，不能排除局麻药物对神经根的毒性作用，但因患者主要表现为右下肢感觉、运动障碍，故分析认为麻醉过程中硬外针、腰麻针的穿刺过程或硬膜外导管的置入过程损伤脊髓神经根的可能性较大。（二）关于医方对患者的诊疗过程中是否存在过失的问题。1、有关告知方面：××病人提供病情、诊断、治疗及治疗所伴随的危险、预后等有关医疗信息，即告知患者病情，并配合治疗，同时应签订知情（告知）同意书。××医方病历资料，医方在2013年2月19日术前将“椎管内麻醉发生神经、脊髓组织结构损伤，导致截瘫、肢体伤残”等风险告知患方，取得患方同意并签字的情况下方进行手术，说明医方尽到了相应的告知义务。2、有关治疗方面：××医方第一次病史资料，患者慢性阑尾炎急性发作诊断明确，存在手术指征，医方选择手术切除阑尾无不当。但由于医方手术麻醉过程中操作问题，致使患者术后出现马尾综合症表现，说明医方存在未尽谨慎注意义务的过失。（三）关于医方的过失与患者的损害后果之间的因果关系。××前面的分析，由于医方手术麻醉过程中操作问题，致使患者术后出现部分马尾综合症表现。但由于：患者慢性阑尾急性发作诊断明确，存在手术指征，而手术麻醉过程存在发生神经、脊髓组织结构损伤导致截瘫、肢体伤残等风险，且医方亦就上述风险向患方进行了有效告知；腰硬联合麻醉汲取了腰麻和硬膜外麻醉的共同优点的同时，也使操作技术难度增加，并发症相对增多；患者自身患有××变，存在引起腰骶神经源性损害的自身因素。因此，综合分析，医方在对患者的诊疗过程中存在过失，其过失与患者出现部分马尾综合症的损害后果之间存在因果关系。（四）关于伤残等级：××患者2013年2月19日术后临床表现、影像学检查所见，符合部分马尾综合症表现，临床对症支持治疗。目前检验右下肢肌力级，右下肢后、外侧感觉减退，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.7.1.f之规定，构成七级伤残。被告邹城市第二人民医院在收到本院向其送达的“鲁金正司鉴所［2014］临鉴字第0426号”《关于张传芹医疗纠纷等事项的司法鉴定意见书》后，于2014年12月16日通过本院向鉴定机构提出书面异议：一、××患者并发症损害，是当前科学技术中难以避免的，而非可以避免的，鉴定书中认定操作问题过于概况，不排除操作难以避免并发症的可能，应从具体操作问题与结果之间找出原因。二、鉴定意见书中关于医方在对患者的诊疗过程中存在过失，过失与患者出现部分马尾综合症的损害后果之间存在因果关系的认定，这里的“部分”是多大比例？根据鉴定意见分析，患者出现马尾综合症的损害后果考虑四个方面因素：是否有效告知；客观上，腰硬联合麻醉使操作难度增加，并发症相对增多；患者自身因素；医方操作问题。邹城市第二人民医院认为，既然已经写出因素，就应当具体划分出各因素所占比例。山东金正司法鉴定所在收到本院向其转寄的邹城市第二人民医院的异议书后，于2015年2月2日向本院作出书面答复函，对被告邹城市第二人民医院的异议，答复如下：关于对意见书中四（二）中的第2点的答复：邹城市第二人民医院于2013年2月9日对张传芹行阑尾切除术，所采用麻醉方式为腰硬联合麻醉，该麻醉方式有其优点，但如果操作不当则损失神经根的可能性增大。张传芹术前体格检查神经系统未见异常（检查脊柱、四肢无异常，腹壁反射、膝健反射、跟健反射正常等），术后出现右下肢后外侧坐骨神经走形部位运动及感觉减退、右下肢肌力减退等神经系统症状体征，虽然麻醉记录简单（不能看出穿刺部位、麻醉平面是否达到手术要求等内容），但确有腰硬联合麻醉穿刺经历，故我所认为张传芹出现上述神经系统症状体征不能排除与麻醉操作（如穿刺过程或硬膜外导管的置入过程损伤脊髓神经根）有关。我所并未认为麻醉损伤脊髓神经引起患者并发症是“可以避免”的，相反，我所考虑到“手术麻醉过程存在发生神经、脊髓组织结构损伤导致截瘫、肢体伤残等风险”、“腰硬联合麻醉操作技术难度增加，并发症相对增多”，并在因果关系中有所论证。关于意见书中四（三）的答复：马尾综合症的临床表现除了有腰痛、鞍区感觉障碍、下肢疼痛麻木、下肢瘫痪等表现外，还包括大小便失禁等，张传芹术后出现右下肢疼痛，右下肢后外侧坐骨神经走形部位运动及感觉减退、右下肢肌力减退等表现，但送检病历资料未见有大便失禁情况，故我所认为患者出现部分马尾综合症临床表现。因委托事项为“医疗过错与张传芹损伤之间因果关系、伤残等级”，故我所按照委托要求仅对因果关系、伤残等级作出鉴定意见，而不能超出委托要求涉及比例。2015年2月10日，被告邹城市第二人民医院向本院提出对其医疗行为在原告右下肢损伤中的过错程度进行司法鉴定的书面申请。本院委托山东金盾司法鉴定所于2015年4月10日作出“鲁金司所［2015］临鉴字第171号”《司法鉴定意见书》，意见是：被鉴定人张传芹2013年2月19日因阑尾炎手术后出现右下肢及会阴部感觉功能、运动功能障碍等症状，与邹城市第二人民医院的治疗之间存在因果关系，该医疗不足是主要原因，参与度拟为75％-85％。鉴定人在鉴定书中分析认为：1、关于诊疗：被鉴定人张传芹于2013年2月19日因“右腹部疼痛3年，加重3天”就诊于邹城市第二人民医院，××张传芹入院时的临床症状、体征、相关辅助检查及手术记录所见，经治医院作出“慢性阑尾炎急性发作”的临床诊断明确，据此实施“阑尾切除术”等医疗处置符合诊疗原则。术后出现右下肢疼痛、麻木不适、感觉轻度减退、右下肢肌力下降等，经会诊后考虑“神经损伤”所致，遂予营养神经等对症治疗，亦符合神经损伤的诊疗原则。2、关于麻醉：硬膜外麻醉是将局麻药注入硬膜外间隙，阻滞部分脊神经的传导功能，使其所支配区域的感觉和运动功能暂时消失的麻醉方法，由于可持续加注药物，尤其适用于各类手术持续时间较长、难度较大的腹部手术。目前用于硬膜外麻醉的常用局麻药有利多卡因、罗哌卡因及布比卡因等。硬膜外麻醉致神经损伤大多是穿刺操作不当所致。若在L2以上穿刺是可能直接损伤脊髓，其损伤程度取决于导管插入脊髓或局麻药注入脊髓时对其所产生的损伤程度，亦可以由局麻药注入神经内引起。硬麻是将局麻药物经腰椎间隙注入蛛网膜下腔后，通过脑脊液不断弥散，透过软脊膜进入脊髓，阻断部分脊神经的传导功能而致相应支配区域的麻醉作用。其具有操作容易掌握、肌松满意、麻醉效果确切等优点，主要适用于手术持续时间短、难度较小的中下腹、肛门、会阴部及下肢手术。目前用于腰麻的常用局麻药有普鲁卡因、丁卡因、利多卡因及布比卡因等。腰麻的并发症较多，后果较严重，脊神经损伤是不良后果之一，其主要原因有麻醉药的组织毒性作用及穿刺针损伤神经组织，腰麻穿刺在L2以下实施时一般不会损伤脊髓，但若进针偏向外侧时，可导致神经损伤，出现明显的感觉和运动障碍。本例中，被鉴定人张传芹在行阑尾切除术前，神经系统查体阴性，无明确禁忌症，可以耐受麻醉及手术。手术所采用的麻醉方式为椎管内麻醉（腰麻＋硬膜外麻醉），尽管麻醉方式没有明显过失，麻醉期间患者血压、脉搏及呼吸等主要生命体征平稳，麻醉过程中亦未发现神经异感等神经损伤表现。但对于阑尾切除术适用“腰麻＋硬膜外麻醉”，其步骤显得过于繁琐，增加了术中、术后麻醉并发症发生的概率，如脊髓损伤或脊神经损伤等。因此，针对类似手术，一般只需要采用硬膜外麻醉或腰麻一种即可。3、关于医疗过失：邹城市第二人民医院在针对张传芹实施的治疗过程中存在以下不足：（1）麻醉记录不够规范：××经治医院麻醉记录单分析，该麻醉记录单仅记录了麻醉药物浓度，麻醉方法及穿刺部位等内容。关于不同麻醉方式所使用的局麻药物剂量，局麻药作用范围，麻醉平面是否达到手术要求及麻醉消失后随访情况均未提及。（2）麻醉药物的选择不明确：本例所采用的麻醉方式为腰硬联合麻醉，而从麻醉记录单中无法辨别这两种不同的麻醉方式分别采用哪种局麻药的详细情况。一般而言，碳酸利多卡因是硬膜外麻醉的常用药物，对神经干渗透性强，扩散迅速，其药物作用不稳定，可提高局麻药的药效，可以同时阻滞运动神经和感觉神经。本例中，在硬腰联合麻醉过程中使用（如碳酸利多卡因）药品后，不排除药液渗入蛛网下腔后因对神经组织的毒性作用而造成神经损伤等不良后果。据此认为，张传芹的麻醉单违反了麻醉质控要求，其麻醉用药记录不完善，麻醉作用范围记录不详，麻醉用药后观察不够严密，未尽到高度注意义务，可以推定医方的治疗行为存在医疗不足。4、关于因果关系与参与度：被鉴定人张传芹在术后出现右下肢疼痛，会阴部麻木不适，感觉轻度减退，并逐渐出现右下肢肌力4级，肌肉轻度萎缩等，目前主要遗留右下肢肌力及感觉减退伴右大腿肌肉轻度萎缩等。该后果与麻醉平面存在吻合性，在时间间隔上存在连续性，亦符合腰硬联合所致神经损伤恢复的病理生理学演变过程，二者之间存在因果关系，医疗不足是目前后果的主要因素，参与度拟为75％-85％。另外，结合张传芹影像资料分析认为，其腰椎退行性改变在一定程度上加大了本例麻醉操作的难度，其自身因素与该后果之间亦存在一定因果关系。关于原告是否享有诉权问题。原审法院认为，诉权是民事主体的一项基本权利，包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，它是由诉的法律制度所确定的，属于公法权利的范畴，当事人不能自行约定放弃（有效书面仲裁协议或条款除外）。诉权与诉讼权利不尽相同，二者既有联系又有区别，不能混淆。当事人只能在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”原告起诉符合该条规定，本院应当予以受理。关于赔偿协议是否显失公平，可否予以撤销问题。原告委托代理人李涛认为，原告是没有文化的农村妇女，对被告起草的协议内容并不完全理解，尤其是第三条剥夺了原告的诉讼权利。赔偿依据和项目也不明确。医院说赔偿7000元，让她签字她就签了，回到家把协议书给别人看后才觉得赔偿少了，所以才起诉的。被告及其委托代理人石新欣认为，协议是双方各自真实意思表示，且已实际履行完毕。原审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”根据上述解释，显失公平的内涵应当包括：一、对方当事人是否利其用优势或者利用其没有经验？二、是否由于以上因素导致了“明显违反公平、等价有偿原则”？三、是否导致双方权利义务严重失衡？就本案而言，协议的一方是医疗机构，不但具有医学专业人员，也具有处理医患纠纷和进行医疗损害赔偿的经验，原告则是缺乏医学知识和法律专业知识的患者，双方地位和经验具有不对等性。另一方面，协议赔偿数额与原告七级伤残应得赔偿数额差距是巨大的，双方权利义务严重失衡。因此，双方协议赔偿数额可以认定为显失公平，是可变更和可撤销的。原告请求撤销，本院应予以撤销。另外，就协议整体而言，条文之间具有关联性和依附性。协议第3条“乙方同意放弃法律诉讼权利，不再继续追究此事”，在排除其效力不应当及于诉权外，当事人设立此条的目的在于强调双方权利义务终结。协议第2条和第3条与第1条具有依附关系。协议赔偿数额是在医方承担了患者手术后至2014年1月12日期间在医方的所有医疗费用基础上确定的，因此在确定被告对原告赔偿数额时，应当考虑被告已承担原告医疗费中原告应当自行负担的部分。割裂条文之间的联系，忽视其存在的依附关系，仅就协议条文部分撤销，对被告亦有失公允。2015年7月27日，被告邹城市第二人民医院向本院出具书面声明，内容是：“因张传芹诉邹城市第二人民医院医疗服务合同纠纷一案，业经贵院立案受理。从2013年2月16日至2014年1月12日，张传芹在我院住院治疗花费的医疗费26312.68元已由我院垫付，2014年1月12日我院与张传芹签订了《协议书》第1条双方对该项医疗费予以确认。《协议书》签订后，张传芹继续在我院治疗至2014年1月14日，由我院为张传芹垫付医疗费共计27098.89元（大写元角分）。在本案审理中，我院不再要求贵院就该项医疗费一并审理，我院对为张传芹垫付的27098.89元医疗费保留诉权。此致，邹城市人民法院。声明人：邹城市第二人民医院。2015年7月27日。”被告声明符合民事权利和诉讼权利处分原则，本院在确定被告赔偿数额时，不再考虑被告已承担原告医疗费中原告应当自行负担的部分，对此被告可以另行主张。法医鉴定医疗过失在原告损害后果中的参与度拟为75％-85％，本院确定被告按80％的比例予以赔偿。关于原告损失问题。原告提供2013年3月1日邹城市新型农村合作医疗住院补偿结算单1张、2014年6月25日邹城市人民医院门诊收费票据4张、2014年6月27日至10月20日山东大学齐鲁医院门诊收费票据8张，证明支出医疗费4644.81元。经质证，被告对山东大学齐鲁医院的门诊收费票据没有异议；对邹城市新型农村合作医疗住院补偿结算单有异议，认为没有加盖医院公章，对其真实性不予认可；对邹城市人民医院门诊收费票据的关联性有异议，认为无法判断与本案有关。针对被告异议，原告又向本院提供2014年6月25日邹城市人民医院肌电诱发电位报告单，佐证其医疗费支出的关联性。经质证，被告认为，此项检查没有必要性，是原告增加的不必要的损失，请求法庭予以排除。本院认为，邹城市新型农村合作医疗住院补偿结算单，是新农合机构对原告2013年2月19日至3月1日在被告处住院治疗其原发疾病慢性阑尾炎急性发作医疗费的结算单据，单据记载医疗费合计为3011.01元，其中西药费494.01元、中药费3011.01元中，个人自付923.81元，新农合机构补偿2087.20元。虽然原告病历记载，其在手术后因出现右下肢疼痛症状曾使用了甲钴胺等药物，但该类药物在其医疗费中的数额不清，新农合机构给予结算的比例和数额不清，原告请求被告赔偿其自付金额923.81元，证据不足，本院不予采信认定。邹城市人民医院2014年6月25日的门诊收费票据，有同日肌电诱发电位报告单佐证，被告对其必要性和合理性有异议，但未提供相应证据。邹城市人民医院2014年6月25日的门诊收费票据证实原告支出门诊检查费290元，本院予以采信认定。2014年6月27日至10月20日山东大学齐鲁医院门诊收费票据，证实原告支出门诊医疗费3431元，被告没有异议，本院予以采信认定。上述本院认定原告医疗费合计为3721元。原告主张至定残前一天误工时间为576天，按照2014年山东省农民人均纯收入11882元折合每天32.55元计算，误工费为18748.8元。经质证，被告认为，原告主张误工时间过长，请求参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》予以确定，认为2014年1月12日协议签订后原告能够正常进行劳动，建议误工时间最长按365天计算。本院认为，××《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间××受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告没有提供证据证明持续误工，主张误工时间计算至定残日前一天，本院不予采纳。本院××其伤情，结合住院治疗情况，认定其误工时间为365天。原告为农村居民，无其他固定收入，主张按照2014年山东省农民人均纯收入11882元折合每天32.55元计算误工费，符合实际，本院予以采纳。据此本院计算原告误工费为11881元（32.55元/天×365天≈11881元）。原告提供交通费票据一宗，主张支出交通费3375.6元。经质证，被告对原告提供票据的真实性有异议，认为去济南、济宁鉴定，是原告方自行驾车前往的，而非乘坐长途、公交和出租车这种方式，且票据数额过多，与本案不具有关联性。本院认为，交通费应当××受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提供的票据中，2014年6月27日至2015年5月27日济南、邹城区间的正式长途客车客票共12张，金额为590元；2014年9月17日曲阜南至济南西的高速公路通行费发票1张，金额55元，本院予以采信认定。原告提供的济宁市出租车机打发票中，2015年3月25日票面金额为13元的1张，与前往山东金盾司法鉴定所的鉴定时间相符合，本院予以采信认定。原告提供的其他济宁市出租车机打票据，或在时间上不能与原告治疗、鉴定相符合，或打印内容无法辨析，本院不予采信认定。对原告提供的其他非正式票据，本院不予采信认定。上述本院认定原告交通费的数额为658元。原告主张残疾赔偿金为95056元（11882元／年×20年×40％）,本院予以采信认定。原告提供山东金正司法鉴定所的鉴定费发票1张，证明支出鉴定费7500元。经质证，被告认为，鉴定费超过收费标准，不予认可。被告提供山东金盾司法鉴定所的鉴定费发票1张，证明支出鉴定费4300元，主张与原告分担。本院认为，国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第二款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院××谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。依次规定，双方各自向鉴定机构支付的鉴定费，由双方各自负担。原告提供邹城市鹤翔打字印务部的收据1张，证明支出打印费5.5元。经质证，被告认为与本案没有关联关系，不予认可。本院认为，该收据并未记载客户姓名，原告也未能说明具体打印内容，不能证明与本案之关联关系，本院不予采信认定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条之规定,判决：一、撤销原告张传芹与被告邹城市第二人民医院2014年1月12日签订的《协议书》；二、被告邹城市第二人民医院赔偿原告张传芹医疗费2977元（3721元×80％）、误工费9505元（11881元×80％）、交通费526元（658元×80％）、残疾赔偿金76045元（95056元×80％），合计89053元，扣除被告邹城市第二人民医院已给付原告张传芹的7000元后，余款82053元限判决生效后十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2887元，由原告张传芹负担1036元，被告邹城市第二人民医院负担1851元（原告已垫付，被告给付原告）。宣判后，邹城市第二人民医院不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、2013年2月9日被上诉人在上诉人处因急性阑尾炎在腰硬联合麻醉下行手术治疗，被上诉人签订了麻醉知情同意书，上诉人作为乡卫生院已尽到注意义务，按照操作规程正常操作，主观上不存在过错。术后，被上诉人自述右下肢疼痛、麻木，是由其腰椎增生症及个体因素所致的目前科学难以避免的并发症所致，而非上诉人医疗过错所致。被上诉人康复后，上诉人与被上诉人于2014年1月12日签订协议，约定上诉人承担被上诉人的所有医疗费，并一次性赔偿被上诉人7000元，被上诉人放弃法律诉讼权利，不再追究此事。2、山东金正司法鉴定所所作鉴定超出法定日期58天，鉴定程序违法；鉴定标准不明，得出的鉴定意见不客观、不正确，不能作为定案依据。3、山东金盾司法鉴定所作出的鉴定意见主观上加重了上诉人的过错，与客观事实不符，不能作为定案依据。二、一审判决适用法律错误。1、本案不存在显失公平可撤销的问题，上诉人没有利用优势或对方没有经验签订协议。协议描述的事实与实际相符，且条款涉及的数额、诉讼权利为日常生活中的常识性概念，被上诉人作为完全民事行为能力人完全能够理解和作出正确的决定，协议是双方在完全自愿的前提下签订的，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。2、双方的医疗纠纷在起诉前已得到解决，被上诉人已放弃诉讼权利，上诉人按约定对被上诉人进行了积极治疗，被上诉人病情明显好转，被上诉人也按约定领取了7000元赔偿款，协议已实际履行完毕。被上诉人起诉违反了诚信原则和民诉法一事不再理原则。3、被上诉人违背诚实信用原则，上诉人为被上诉人垫付了医疗费26312.68元，被上诉人按约定领取了7000元赔偿款，上述33312.68元，应由被上诉人返还给上诉人。被上诉人张传芹答辩称：一、一审法院认定上诉人在诊疗过程中存在过错，应当承担赔偿责任，事实清楚，证据充分。1、2013年2月9日被上诉人因阑尾炎急性发作前往上诉人处诊治，住院10天。手术后被上诉人感觉腿部疼痛、麻木，后得知手术过程中因上诉人麻醉失误造成被上诉人马尾神经损伤。被上诉人于2013年4月8日至7月15日、2013年10月3日至11月5日在上诉人处诊治。2、山东金正司法鉴定所对上诉人的医疗过错及与被上诉人损伤之间的因果关系及被上诉人伤残等级进行鉴定，系法院委托，鉴定程序合法。金正司法鉴定所受理本案后，因鉴定材料不全直至2014年10月24日才收到法院转交的肌电图检查报告及影像报告，12月2日作出鉴定意见，并未超出法律规定的鉴定期间。金正司法鉴定所有医疗损害鉴定资质，鉴定人员均具有相应的鉴定资格，作出的鉴定意见符合法律规定。3、山东金盾司法司法鉴定所的鉴定意见客观、合法，并无主观加重上诉人过错的情形。二、一审法院判决撤销双方签订的协议符合法律规定。1、该协议的签订和内容均显失公平。该协议的一方是医疗机构，不但具有医学专业人员，而且具有处理医患纠纷的经验，另一方则是缺乏医学知识和法律专业知识的患者，双方地位和经验不平等。协议赔偿的数额与被上诉人七级伤残应得的赔偿数额差距巨大，双方权利义务严重失衡。2、被上诉人在协议中对诉权的处分不符合法律规定，诉权属于公法权利的范畴，当事人不能自行约定放弃，被上诉人的起诉只要符合民诉法第一百一十九条的规定，法院就应当受理。三、被上诉人领取的7000元赔偿款一审法院已从上诉人应当赔偿的总额中扣除，上诉人一审时明确表示对垫付的26312.68元保留诉权。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，就上诉人邹城市第二人民医院的诊疗活动中是否存在过错、过错与被上诉人张传芹所受损害后果是否存在因果关系及参与度问题，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所和山东金盾司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见认为上诉人邹城市第二人民医院的诊疗过程存在过失，其过失与被上诉人张传芹损伤之间存在因果关系，参与度拟为75%-85%。山东金正法医司法鉴定所对上诉人邹城市第二人民医院所提异议还给予了书面答复，故可以根据两份司法鉴定意见确定被上诉人邹城市第二人民医院存在医疗过错及在损害后果中的参与度。虽然双方签订了赔偿协议，但协议中约定的赔偿数额与被上诉人张传芹应得赔偿款数额差距较大，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，被上诉人张传芹可以请求法院予以撤销。对于上诉人邹城市第二人民医院为被上诉人张传芹垫付的医疗费问题，上诉人邹城市第二人民医院在一审中明确表示不要求法院在本案中予以处理。综上，原审判决并无不当，上诉人邹城市第二人民医院的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1851元，由上诉人邹城市第二人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫先东代理审判员 张 芳代理审判员 韩 飞二〇一六年二月十四日书 记 员 李梦琦 关注公众号“”