（2013）城商初字第1089号
裁判日期: 2016-02-14
公开日期: 2016-04-14
案件名称
博达大桥国际广告传媒有限公司上海分公司与青岛可蓝矿泉水有限公司广告合同纠纷一审民事判决书
法院
青岛市城阳区人民法院
所属地区
青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
博达大桥国际广告传媒有限公司上海分公司,青岛可蓝矿泉水有限公司
案由
广告合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百二十条
全文
青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2013）城商初字第1089号原告博达大桥国际广告传媒有限公司上海分公司。负责人周佩莲。委托代理人金可为。委托代理人潘倩。被告青岛可蓝矿泉水有限公司。法定代表人秦小文。委托代理人李涛。委托代理人贾维周。原告博达大桥国际广告传媒有限公司上海分公司（以下简称“博达公司”）与被告青岛可蓝矿泉水有限公司（以下简称“可蓝公司”）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博达公司委托代理人金可为、潘倩，被告可蓝公司委托代理人李涛、贾维周到庭参加了诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。原告诉称，原、被告签订了《广告代理合同》，约定原告为被告的“可蓝品牌”在中国大陆境内提供全案代理服务，合同有效期自2012年7月9日至2014年7月8日，而被告应支付月费、完稿费、差旅费等。合同订立后，原告依约提供了相应服务，且在被告反复调整营销策略、调整相应人事、对时间进度非常态化要求等情况下，仍积极配合并作出相应调整。但被告于2013年2月15日向原告寄送了《博达大桥广告代理合同终止函》，通知合同于2013年3月15日终止。现原告请求判令被告支付：1、2012年9月至2013年2月的基本服务月费人民币150万元；2、2012年协同调研、培训的差旅费人民币18692元；3、市场调研和电视广告片拍摄佣金人民币117292.2元；4、逾期付款违约金25791.67元（计算至2013年5月31日）。被告辩称，原告未按合同约定全面履行义务，无权索要基本服务费；原告工作成果无法满足被告要求，被告有权拒绝支付基本费；调研公司调研方向错误，导致调研结果偏差较大，对广告策略的制定未起到积极作用，原告无权就该部分外部服务提取佣金；电视广告片存在抄袭行为且拍摄效果不能达到播放要求，原告无权就该部分外部服务提取佣金；综上，原告违约在先，请求驳回原告诉讼请求。原告为证实其主张向本院提交的证据、被告质证意见及本院认证如下：1、广告代理合同一份，证明原、被告订立广告服务合同，有效期自2012年7月9日至2014年7月8日。合同第2.1项规定原告提供品牌调研策略与推广、创意与设计、例会报告等基本服务项目；第3.1条规定被告每月支付25万元的基本服务费（含税）；第3.2.1条规定对于外部供应商发生的支出，原告按照实际成本加成本价10%向被告收取佣金；第3.2.2条规定对于市场调查费用，原告按照实际成本加成本价10%向被告收取佣金；第4.3.1条规定月费及完稿费应于开票日起30天内支付。被告对该证据真实性及证明内容均无异议，但认为合同第2.1条约定原告2012年-2013年应提供的服务包括“品牌策略与计划，品牌传播策略与计划，品牌促销与推广活动策略与计划，品牌调研报告，品牌电视广告片创意两只，产品平面创意每年6只，活动促销创意每年每款产品5次（目前有8款产品，共计40次促销创意），终端POSM延展创意40件，延展宣传物料创意40件，周工作进度报告每周五提交，月度工作计划会议，月度案例分享培训每月一次，专业培训全年两次，月度工作总结，每月竞争对手传播分析”。原告只有证明其按照2.1条履行了相应义务方可主张月费。3.2条约定原告对外部供应商发生的支出提取10%的完稿费用，其中3.2.1条的品牌电视广告片创意，按2.1条规定包括“品牌广告核心诉求，品牌广告创意概念，品牌广告创意测试，品牌广告调性与风格”等九项内容；3.2.2条的品牌调研，按2.1条约定包括“市场调研分析，品牌调研分析，消费者调研分析，制定调研主题与规划，调研实施，分析整理、导出结论与目标，针对调研结论生成品牌发展指引”。原告只有恰当无过错的履行上述义务，才有权收取品牌调研佣金。4.2款约定当月工作审核后，经被告认可达到要求后方可开出发票，即付款前提是被告认可原告的工作成果。原告补充意见：2.1条规定的内容为年度工作计划，原告只需证明完成了相应阶段的内容，即可主张被告支付月费。事实上，合同履行半年被告便书面提出解除合同。3.2条的品牌调研，负责人是被告，原告仅是协调沟通作用且赚取的只是佣金。另外，原告协调服务内容并非仅限于表格所列内容，而是取决于被告的需求，只要被告与案外人签订了合同就应当支付原告佣金及相应税金。原告实际履行情况远超出了合同约定。4.2条约定的原告认可被告当月工作，指的是工作过程而非最终成果，如果成果的认可完全取决于被告主观，则缺乏客观性，原告也无法把握。合同从履行至解除始终处于正常状态，被告并未提出对原告工作不认可，应当履行付款义务。被告提出解除合同时仍要求原告继续履行，也说明被告认可原告的工作。被告补充意见：对合同2.1条约定部分工作按年度计算无异议，但原告对于按月提交工作成果的部分负有举证责任。涉案合同在履行半年时，因原告违约导致被告解除了合同，合同未约定单项年度工作交付时间及单项工作金额，所以合同解除后如何测算未完成工作的价格是争议焦点。关于调研佣金，合同2.1条明确约定了原告在品牌调研工作中应履行的义务，合同3.2.2条约定按实际成本加成本价10%的佣金，即按实际发生额收取佣金，而非按合同约定金额。电视广告片拍摄佣金意见同上。合同4.2条约定“在当月工作审核后，经甲方认可达到要求后”，证明被告有权对工作成果审核，拒付月费本身就是对原告工作不认可。因被告对原告证据1真实性无异议，本院对该证据予以采信。2.1、2012年7月2日-7月31日原、被告往来邮件9份，同年9月13日增值税专用发票一张，证明①原告提供了2012年7月的基本服务；②原告提供了品牌策略推广服务、水产品市场调研相关服务及工作周报；③被告已支付2012年7月月费25万元。2.2、2012年8月1日-8月16日原、被告往来邮件10份，同年9月18日增值税专用发票一张，证明①原告提供了2012年8月的基本服务；②原告提供了包括消费者了解、协助提供第三方市场调查公司信息供被告选择，协助开展被告产品的市场调查研究工作；③原告提供了包括高层访谈等调研服务，提交了工作周报；④被告已支付2012年8月的月费25万元。2.3、2012年9月4日-9月28日原、被告往来邮件12份，原告出差费用报销单3份及发票3宗，同年12月19日增值税专用发票一张，证明①原告提供了2012年9月的基本服务；②原告在广州举办“可蓝广州调研会”；③原告在南京进行市场调查，在北京、南京、广州、郑州、上海进行市场调研，提交了工作进度周报；④原告已开具增值税发票，提示被告支付2012年9月的月费，被告应于开票日期30日内即2013年1月12日前支付；⑤被告尚未支付2012年9月的月费25万元。2.4、2012年9月24日-10月26日原、被告往来邮件6份，同年12月13日增值税专用发票一份，证明①原告提供了2012年10月的基本服务；②原告于10月9日提供专业培训一次；③原告协助提供第三方市场调查公司信息供被告选择，协助开展被告产品的市场调查研究工作；④原告提供了工作进度每周报告；⑤原告已开具增值税发票提示被告支付2012年10月的月费，被告应于开票日期30日内即2013年1月12日前支付；⑥被告尚未支付2012年10月的月费25万元。2.5、2012年11月2日-11月30日原、被告往来邮件11份，同年11月14日可蓝品牌概念提报幻灯片及配乐一份、可蓝天然矿泉水包装提案一份，可蓝品牌发展策略二次提报一份，可蓝矿泉水电视广告片提案一份，证明①原告提供了2012年11月的基本服务；②原告提供了品牌策略与推广服务、品牌电视广告片创意服务、整合营销传播提案服务、工作进度周报；③原告已开具增值税发票提示被告支付2012年11月的月费，被告应于开票日期30日内即2013年1月30日前支付；④被告尚未支付2012年11月的月费25万元。2.6、2012年12月3日-12月28日原、被告往来邮件19份，可蓝品牌发展策略第三次提报一份，可蓝高钙水电视广告片提案四份，行销案例分享分析一份，2012年12月31日增值税专用发票一份，证明①原告提供了2012年12月的基本服务；②原告提供了月竞争对手传播分析、品牌策略服务、品牌电视广告片创意及整合营销传播提案服务及相应会议记录供被告审核；③原告代表被告与外部供应商（如导演、演员、服装供应等部门）沟通磋商，协助外部供应商一起提供电视广告片拍摄等服务；④原告提供了工作进度周报；⑤原告已开具增值税发票提示被告支付2012年12月的月费，被告应于开票日30日内即2013年1月30日前支付；⑥被告尚未支付2012年12月的月费25万元。2.7、2012年12月27日-2013年1月24日原、被告往来邮件35份，备选导演建议一份，2013年1月22日增值税专用发票一份，证明①原告提供了2013年1月的基本服务；②原告提供了品牌电视广告片创意、为电视广告片拍摄项目提供外部供应商信息并协助相关工作、平面广告主创意服务、产品包装设计服务、工作进度周报、月竞争对手传播分析、延展宣传物料设计服务；③原告已开具增值税发票提示被告支付2013年1月的月费，被告应于开票日期30日内即2013年2月21日前支付；④被告尚未支付2013年1月的月费人民币25万元。2.8、2013年2月1日-2月18日原、被告往来邮件11份，同年5月31日增值税专用发票一份，邮寄2012年11月-2013年2月月费发票及调研佣金发票、拍摄电视广告片佣金发票的快递查询单一份，证明①原告提供了2013年2月的基本服务；②原告在拍摄电视广告片项目中提供协助外部供应商工作、提供平面广告主创意服务、延展宣传物料设计服务、工作进度周报、月竞争对手传播分析；③原告已开具增值税发票提示被告支付2013年2月的月费，被告应于开票日30日内支付；④被告尚未支付2013年2月的月费25万元。被告对证据2的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为原告应证明证据中发送邮件的均系其上海分公司工作人员，而非其他分公司工作人员或转包其他公司，因原告不同分公司之间的收费差距很大，被告选择原告上海分公司是基于对其业务能力的信任，如果原告将被告业务转包其他分公司或者其他公司人员完成便不符合被告签约的真实目的。事实上，被告对原告提供的工作成果是不满意的：①原告推荐的调研公司斯戴咨询服务有限责任公司（以下简称“斯戴公司”）对饮用水市场不熟悉、缺乏经验，采用的调研方法“小组座谈法”不科学不具有代表性，导致调研结果无效，调研与创意缺乏关联性；②原告未按合同约定的内容及时间履行义务，如合同第二条约定原告应每周五提交工作报告，每月提交月度工作计划、月度工作总结、月度案例分析培训、每月竞争对手传播分析，但原告事实上没有完全履行，还存在迟延履行的情况；③被告支付了2012年7、8两个月的月费并不代表对原告违约行为的认可，自同年9月开始拒付月费事实上就是对原告违约行为的抗辩。原告补充意见称提供服务人员均系上海分公司工作人员，但博达公司是一个整体，开展工作时全公司资源共享、互相配合、互相支撑。本案合同履行以上海分公司为主，但不排除在公司内部互相调配资源。因被告对原告证据2真实性无异议，本院予以采信。3、苏打水调研报告书一份，矿泉水调研报告书一份，2012年11月、12月、2013年1月可蓝竞品动态月报各一份，行销案例分享分析一份，专业培训一次，可蓝传播概念一份，可蓝整合营销传播方案两份，可蓝品牌策略提案三份，可蓝品牌概念提报一份，可蓝高钙水评标设计及命名提案一份，可蓝高钙水瓶标展开稿7份，可蓝高钙水瓶标展开稿两份，可蓝330ml玻璃瓶型三款产品设计提报一份，可蓝天然矿泉水包装提案三份，可蓝天然矿泉水图标修改稿一份，可蓝天然矿泉水电视广告片提案两份，可蓝高钙水电视广告片提案四份，可蓝水产品电视广告片提案一份，协助提供导演信息，提供脚本、演员、服装、场景、道具、音乐等拍摄相关信息，电视广告片成片一份，证明原告按照合同要求自2012年7月至2013年2月期间向被告提供了如下服务：①品牌策略服务，包括消费者了解、企业高层访谈、竞争环境分析、企业品牌机会与策略落定；②整合传播与宣传推广策略；③品牌调研服务；④品牌电视广告片创意服务，服务期间共提供电视广告片创意37个，其中“超市篇”和“什么是活篇”2支被采用并拍摄成电视广告片成片（合同约定每年2支电视广告片创意）；⑤代表被告与外部供应商（如导演、演员、服装供应等部门）沟通磋商，协助外部供应商为被告提供电视广告片拍摄等服务；⑥平面广告主创意服务，提交海报十四个（合同约定每年六个）；⑦延展物料宣传设计十三件（合同约定每年四十件以内，现服务期间仅8个月）；⑧2012年10月、11月、2013年12月的竞争对手传播分析报告三次（合同约定为每月一次，但2012年7月、8月、9月为调研阶段）；⑨工作进度周报；⑩专业培训一次（合同约定全年两次，现服务期间仅8个月）。被告对苏打水调研报告真实性无异议，但认为调研方法不科学，不能真实反映消费者需求，在后期广告策划过程中，该调研结论未得到实际应用；对矿泉水调研报告真实性无异议，但该报告调研方向错误，被调研的个体均非被告的客户群，调研方法不科学，不能真实反应消费者需求，在后期广告策划过程中，该调研报告结论未得到实际应用；对可蓝竞争对手传播分析真实性无异议，但原告仅提供了3个月的竞品传播分析报告，在合同履行的8个月中，大部分月份未提交竞品传播分析报告，而该部分内容是双方合作的主要内容，原告履行合同从第一个月起就已经构成违约；对行销案例分享真实性无异议，但在整个合同履行期间，原告未按照合同约定每月安排案例分享，仅提供一次此类服务，构成合同违约；对专业培训一次真实性无异议，按照合同约定，一年应进行两次培训；对可蓝传播概念真实性无异议，但该传播概念无法体现与调研结果的关联，也不能证明在后期广告制作中贯穿了该传播概念，仅仅是形式上提交工作成果，而对于工作成果的质量、效果、实际应用以及前后工作的关联性都无法保障，原告的各项安排让被告花费了大量的费用，却未取得任何成果；对两份整合营销传播方案真实性有异议，该证据标注时间2012年11月27日，但复印件不能证明发送时间，原告应提交原始邮件以证明确实发送；对可蓝品牌策略提案真实性有异议，原告未提交交付证明，其品牌发展策略有数个版本，前后内容方向都不一致，证明策略研究不是建立在真实的市场需求调研的基础上，而是靠突发奇想，引领被告在错误的市场方向上走弯路，导致被告巨大的经济损失；对可蓝品牌概念提报真实性有异议，不能证明已交付被告，不能突出可蓝品牌的特点，与调研结果没有联系，在后期的宣传方向上，原告提出高钙水作为主要方向，在这份品牌概念当中没有涉及，在策略中原告的研究方向不断地变换、摇摆，缺乏科学性和统一性，导致被告既浪费了资金又浪费了时间，丧失了大量市场机会；对高钙水瓶标设计真实性无异议，但设计结果不能满足被告要求，设计成果与系列产品不具备统一性；对玻璃瓶形三款设计真实性无异议，但设计结果不能满足被告要求，设计成果与系列产品不具备统一性；对天然矿泉水瓶标设计真实性无异议，但设计结果不能满足被告要求，设计成果与系列产品不具备统一性；对电视广告提案真实性无异议，原告虽提供了多个提案，但提案内容不能反映产品特色，缺乏创意，不能给受众产生强烈的印象，经过多次调整反复修改，最终为应对糖酒会宣传，被告无奈选择了两款相对可以接受的方案，但后期制作效果不佳，且“什么是活”篇明显涉嫌抄袭；对协助提供导演信息真实性及证明内容无异议；对提供脚本、演员等相关信息真实性无异议，但在服装提供方面有问题，前期已经确定服装样式，但到拍摄现场实际是买了一批廉价、劣质衣服临时试穿，准备工作不充分；对“超市篇”“活水篇”电视广告真实性无异议，但对拍摄效果不满意，“超市篇”色彩有问题，“活水篇”存在严重抄袭问题；对主视觉海报设计及延展物真实性无异议，但原告提供的主视觉海报设计多数为漫画，不利于消费者接受，没有直观的印象；终端物料设计效果不能满足被告需求，缺乏创意，与前期指定的品牌概念、传播策略无直接联系。原告补充称证据3主要说明概念的提出、深化、完善是各方共同努力共同推进的，原告已尽心尽责，每一步的推进都得到被告确认，期间由于被告内部意见不统一，多次反复，导致原告工作量倍增，原告仍积极配合，被告称原告工作随意，前后不连贯等观点无事实依据。被告在调研之前设定的推广产品品类是矿泉水和苏打水，与调研公司的合同中约定的调研品类也是苏打水和矿泉水，调研结束之后，被告才提出其新产品“高钙水”的概念。原告作为专业人士，一直努力将被告的想法拉向已被科学的市场调研所确定的方向上，提示被告“高钙水”作为主推产品或品牌概念是不合适的，但被告还是转变了其前期已经认可的品牌概念“让身体爱上水”及“活水”概念，坚持主推“高钙水”产品和概念的意见。原告为配合被告策略的转变，只得在做好关于“活水”概念的品牌策略、电视广告片、主平面视觉、创意和整合营销传播方案策略后，又重新做关于“高钙水”概念的工作。然后，被告又认为“活水”概念也不错，又要求原告继续按“活水”概念做创意。于是，原告基于被告策略不断的反复，做了三次策略提报。整个广告服务的提供过程，被告高层不仅全程参与，还起着决策和决定的作用，所有工作的开展都是被告主导，原告和第三方配合，共同推进的。因此，被告对原告提供的服务过程及最终的工作成果是参与甚至决策的。被告对两份整合营销传播方案、可蓝品牌策略提案、可蓝品牌概念提报真实性不认可，原告亦未提交其它证据佐证，本院对该部分证据不予采信；被告对证据3中其他证据真实性无异议，本院予以采信。4.1、2012年市场调研实际差旅费情况的证据一宗，包括：2012年9月5日，原、被告签署的“可蓝2012年市场调研”差旅费报价单一份，证明被告认可原告进行市场调研活动并以相应标准支付因此产生的差旅费；原告员工潘倩出差费用报销单2份及相应餐饮、交通费发票一宗，证明2012年9月13日至9月15日，广州调研会期间原告产生餐饮及交通费共计610元；原告员工侯庠生出差费用报销单1份及相应餐饮、交通费发票一宗，证明2012年9月9日至9月12日，南京市场调研期间原告产生餐饮及交通费共计383元；原告员工吴春阳出差费用报销单1份及相应餐饮、交通费发票一宗，证明2012年9月10日至9月17日，北京、南京、广州、郑州市场调研期间原告产生餐饮及交通费共计4129元；电子客票行程单八张，证明原告员工产生机票费用11830元；原、被告往来邮件5份，证明原告要求被告支付相应差旅费用。4.2、2012年10月专业培训实际差旅费情况的证据一宗，包括：电子客票行程单两张，证明原告员工产生机票费用1740元。上述证据4差旅费总额18692元。原告对证据4真实性及证明内容无异议，本院予以采信。5.1、市场调研佣金情况的证据一宗，包括：2012年8月23日被告与斯戴公司签订的《可蓝苏打水&矿泉水目标市场研究项目合同书》一份、斯戴公司向被告开具调研费用的发票四张、2013年5月3日上海农村商业银行收款通知一份、原告致被告的“可蓝2012年调研佣金报价单”一份、2013年6月5日原告向被告开具的增值税专用发票一张、原告向被告寄送11月、12月、1月、2月月费发票、调研佣金发票和拍摄电视广告片佣金发票的快递查询底单一份，证明①《项目合同书》总价款（含税）335000元；②被告应支付斯戴公司调研费用335000元；③被告应支付原告合同金额10%的佣金及相应税费，共计人民币36994.59元；④原告已向被告开具相应增值税专用发票提示付款，被告应于开票后30日内付款；⑤被告未向原告支付任何佣金。原告对证据5.1斯戴公司调研费用真实性无异议，但认为原告无权主张该部分佣金：①合同3.2.2款约定市场调查是在发展新产品、市场或产品分割研究、系列产品延伸、标志调查等特殊项目时，双方签订合同后，原告要求被告做市场调研，并主张不调研就无法确定产品概念及广告策略，但实际上原告所做服务与调研结果无直接关系，完全是让被告额外支出不必要的费用；②原告推荐的斯戴公司缺乏饮用水产品市场的知识和经验，导致调研方向偏差，调研结果缺乏普遍性，最终在广告宣传方面未起到任何作用；③因原告服务问题导致被告已产生了损失，再主张佣金于法无据；④原告计算佣金的方式错误，合同3.2.2条约定原告按照实际成本加成本价10%的佣金，调研合同含税价为335000元，应先扣除税款后按成本价10%计算佣金，且该10%按合同已包含税金。5.2、可蓝矿泉水、高钙水2条电视广告片拍摄佣金的证据一宗，包括：原、被告往来邮件4份，2013年6月5日原告开具的增值税专用发票一份，《广告影片制作合同书》一份，原告寄送2012年11月-2013年2月月费发票、调研佣金发票和拍摄电视广告片佣金发票的快递查询底单一份。证明①《项目合同书》总价款79万元（含税）；②被告应向上海逸圣堂文化传播有限公司支付79万元的拍摄费用（实际已支付574000元）；③被告应向原告支付合同金额10%的佣金及相应税费共计80297.59元；④原告已开具相应增值税专用发票提示被告付款，被告应于开票后30日内支付该笔费用；⑤被告未向原告支付任何佣金。被告对拍摄佣金真实性无异议，但认为原告无权主张该佣金：①拍摄的两支电视广告片因色彩问题和抄袭问题，至今不能使用，给被告造成很大的经济损失；②被告与拍摄公司的纠纷双方仍在协商中，实际支付574000元，但尚未确定合同价款如何调整，故不具备支付佣金的条件；③原告在拍摄过程中准备不足，未按照前期计划执行，导致拍片效果大打折扣，原告在辅助工作中存在重大履约瑕疵，无权按照约定收取佣金；④原告计算佣金金额错误同5.1质证意见。被告对原告证据5的真实性均无异议，本院予以采信。6、《博达大桥广告代理合同终止函》一份，证明被告于2013年2月15日提出终止合同，并列举了其认为原告未完成的若干项工作，称待原告完成全部工作后付款，表明原告之前的工作是有价值有成果的，并非被告所称的没有成果。被告对该证据的真实性及证明内容均无异议。双方合同自2013年3月15日终止，原告至今未履行大量合同义务，无权要求被告结算合同价款。合同约定被告按月支付费用，而原告工作量按年计算，在合同提前终止的情况下，应按照原告实际完成的工作量计算费用。被告对原告证据6的真实性无异议，本院予以采信。7.1、《律师函》及签收回单一份，证明原告积极向被告主张月费、差旅费、佣金等费用，被告于2013年3月17日签收了原告律师函。被告对该证据真实性无异议，但认为律师函内容是原告单方主张，应以案件事实为准。7.2、2013年3月18日被告营销总监贾维周致电原告代理人金可为协商纠纷事宜的电话录音整理稿两份。证明①贾维周承认原告提供了2012年9月至2013年2月的基本服务（包括电视广告片创意、电视广告片拍摄协助、平面广告设计等）；②贾维周承认尚未支付2012年9月至2013年2月的基本服务月费；③贾维周称被告从未表示不支付上述月费。被告对电话录音真实性无异议，但认为：1、贾维周认可被告提交了部分工作成果，但同时也表示这些工作成果未达到被告要求；2、贾维周表示合同解除之前的月费可以支付，前提是原告履行相应合同义务并获被告认可，否则被告有权拒绝付款；3、合同履行中原告违约在先，始终未提交被告认可的工作成果，如果原告认为被告违约在先，完全可以终止履行合同。被告对原告证据7的真实性均无异议，本院予以采信。8、原告员工证明材料一宗，证明有关人员系原告工作人员，其中8.1原告税务登记证一份、个人所得税完税证明18份（上海地区员工18人）；8.2北京地区四名员工劳动合同4份及翻译件2份；8.3北京地区四名员工工资发放记录及个人所得税缴纳记录；8.4上海地区12名员工社保证明、两名北京地区员工的社保证明，已离职员工需由员工本人凭其账号及密码登陆社保局网站方可查询，因此原告对已离职且无法联络的3人罗智文、赵俊、黄佩良，无法提供其社保证明，另有三名上海地区外籍员工、两名北京地区外籍员工均不参加社保。被告对证据8.1真实性无异议，但认为①仅凭纳税证明不能证明双方是劳动合同关系，外包服务、兼职也可能产生纳税证明，因此需要相关劳动合同与社保佐证；②从纳税期间看（黄佩良2012年10-12月，潘岩2012年7、8、10月，赵俊2012年7-9月，罗智文2012年10月，曾伟2012年11-2013年2月，顾培黎2012年12月-2013年2月，潘倩2012年9月-2013年2月，李晟2012年7月-2013年1月，谢元、惠博韬、刘光磊、葛凡、侯庠生、王文浩、孙蓉蓉、陈建雄、limweiyen、贡晚晴2012年7月至2013年2月），原告提供服务的人员都是临时拼凑的团队，在与原告签合同之前、之后均均未在原告处工作，根本不是原告核心创意班底，导致服务质量低下。被告对证据8.2中张茂霖的合同真实性有异议，该合同未加盖劳动局印章备案，原告称张茂霖是北京公司员工，但却加盖上海公司的公章，且未提供张茂霖的投保记录。对吴春阳的劳动合同意见同张茂霖合同，另外该合同中原告公司负责人签字与上份合同签字明显不一致，有模仿痕迹，公司公章明显是新加盖的。陈文理、云燕的劳动合同真实不认可，没有劳动合同鉴证章，且合同显示陈文理2012年10月12日入职，云燕2012年11月8日入职，均是临时招聘人员。被告对证据8.3真实性及内容均无异议。被告对证据8.4真实性无异议，但对内容有异议，认为养老保险情况仅反映2013年11月13日在原告公司投缴人员的情况，不能证明原、被告合同履行期间，以上人员是否投缴保险，也不能证明这些人在原被告签订合同前就在原告处工作，是原告老员工而不是临时拼凑人员，被告申请法院调取了原告公司员工截止2013年9月29日的劳动保险投缴记录，与原告提交的不一致。惠博韬、谢元、李晟、刘光磊四人仅2012年在原告处投保。被告为反驳原告主张向本院提交的证据及质证意见如下：1、代理合同一份，证明①合同第2条约定了原告的服务内容；②合同3.2.1条约定原告收取佣金按照实际成本价10%；③合同4.2约定原告工作经被告认可达到要求后付款；④合同7.2条第五项约定原告提供的服务不得存在抄袭行为，不侵犯第三方著作权。原告对该证据真实性无异议，但认为①原告已提供了符合合同约定的服务；②“关于要经过被告认可后付款”的意见详见代理词；③原告提供服务不存在抄袭行为。该证据与原告提交的证据1相同，本院予以采信。2、广告代理合同完成情况汇总表一份，证明原告未完全按照合同约定履行义务，无权向被告索要基本费。原告对该证据不认可，认为系被告单方出具，对合同的理解是片面和错误的，具体意见同原告证据2、3及后续质证意见。因该证据系被告对原告履行合同情况的单方汇总，本院根据双方举证情况酌情认定。3、申请法院调取上海市个人缴纳社会保险费核定表一份，证明原告提供服务的人员在法院调查时绝大部分未投保险，即该部分人员大多不是原告正式职工或长期工作的职工，而是临时拼凑的团队，这也是服务质量达不到被告要求的原因。原告对该证据真实性无异议，但认为仅反映法院取证时原告在职员工（且缺少王文浩）的投保情况，不能证明原告主张。其他意见同原告证据8。原告对该证据真实性无异议，本院予以采信。4、可蓝苏打水品类市场研究项目消费者调研报告书一份，证明原告推荐的调研公司（斯戴公司）对饮用水市场完全不了解，制定的调研方向错误，调研的产品并非被告产品的竞品，调研方法也缺乏科学性。（同原告证据3.1.1意见）5、可蓝矿泉水品类市场研究项目消费者调研报告书一份，证明原告推荐的调研公司（斯戴公司）对饮用水市场完全不了解，制定的调研方向错误，调研的产品并非被告产品的竞品，调研方法也缺乏科学性。（同原告证据3.1.2意见）原告对上述证据4、5意见同原告证据3.1.1和3.1.2意见。本院对上述证据4、5的真实性予以采信。6、“什么是活”篇电视广告片视频一份，证明原告为被告设计的广告脚本存在抄袭行为，无法播出。（同原告证据3.4.3.4）7、GAP（盖璞）服装电视广告片视频一份，证明原告为被告设计的广告脚本存在抄袭行为，无法播出。8、超市篇电视广告片拍摄质量差，无法播放。被告正在与拍摄公司协商调整价格。（同原告证据3.4.3.1）原告对证据6-8质证意见同原告证据3.4.3.4和3.4.3.1。在被告全额付款之前著作权属于原告，被告尚无权播出便谈不上无法播出（见合同第13条）本院对上述证据6-8真实性予以采信。9、可蓝品牌团队成员架构与简介一份，证明原告在合同签订前承诺的服务团队涉及的10名成员都是业内经验丰富的资深人员，而原告证据8显示实际提供服务人员22名中，很多都是从事广告业时间较短的年轻人，还有很多人是临时拼凑到原告公司，并在合同终止后离开。原告证据中证明工作成果的邮件都是由谢元和潘倩发给被告并抄送给原告其他人员的，庭审中被告曾要求原告提供内部往来邮件，否则就说明这些文件都是由潘倩和谢元制作的，违背了原告以高端服务团队为被告提供服务的承诺，属违约行为，被告有权拒绝付款。原告认为实际参与的服务人员不仅仅是证据中的10人，被告质疑原告工作人员的身份资历浅、年纪轻均无事实依据。原告没有合同义务提交内部邮件，潘倩和谢元的职责是与客户联络，是原告内部职责分工。10、增值税发票六张，证明因原告违约未履行合同，被告拒绝支付合同价款，但原告不断将发票寄给被告，这种强行交付发票的行为不代表被告就有义务支付合同价款。现被告要求当庭返还该6份发票（均未进行认证和抵扣）。另外，原告共开具10份发票，（其中月费发票8张，佣金发票2张，金额分别为80572.59元、36994.59元），被告实际认证了2012年7-10月份月费发票4份并支付了2012年7-8月份的月费，但因原告在合同履行初期就存在违约行为且情节越来越严重，被告从2012年9月份起拒绝支付价款，由于被告财务部门未搞清合同履行情况，在收到9、10月份发票后就做了认证，所以该认证行为不是被告付款的真实意思表示，应当按合同实际履行情况确认被告付款金额。原告认为向被告寄送发票是原告行使合同权利的表现，被告无权要求退还。另外，在9、10月份已经履行完毕的情况下，被告将相应发票进行认证就是对债务的认可，其事后表述不是其真实意思不能成立。本院对被告证据9、10予以采信。经审理查明，2012年，原、被告签订《广告代理合同》，约定原告为被告提供可蓝品牌饮料系列产品广告代理服务，期限自2012年7月9日至2014年7月8日。合同第2条约定的服务范围包括：①品牌策略与推广；②创意与设计；③例会与培训；④通过外部供应商提供的服务。合同并对各项服务内容项目进行了详细具体的约定。合同第3条约定针对上述①-③的服务，原告收取每月人民币25万元的基本月费（含税）；针对外部供应商发生的支出，原告按照实际成本加成本价10%向被告收取完稿费；在事先得到被告签字确认后，原告视项目需要发生的差旅费用由被告实报实销。合同4.2条约定“在当月工作审核后，经甲方认可达到要求后，乙方应每月开出并送交甲方当月的月费、完稿费发票及付款通知书”，4.3条约定月费及完稿费开票日起30日内支付。合同4.7条约定，如甲方逾期付款至2个月以上并在乙方书面催讨后仍未能在30日内纠正其违约行为时，乙方有权在向甲方发出书面通知后立即终止本合同并要求甲方承担违约责任及赔偿损失。合同签订后，原告向被告提供了以下服务：1.1三次提报品牌策略提案；1.2两次提报可蓝整合营销传播方案；1.3提交苏打水、矿泉水调研报告各一份；2.1提供多个品牌电视广告片创意，其中两个拍摄成电视广告片；2.2提报平面创意14个；2.3产品外包装设计18个；2.4延展宣传物料设计7个；2.5终端POSM设计7个；3.1每周例会11次、周报22份；3.2竞争对手传播分析报告3份3份；3.3品牌传播专业培训两次（月度案例分享培训和专业培训各一次）。同时协调被告与斯戴公司签订《可蓝苏打水&矿泉水目标市场研究项目合同书》，价款335000元（含税）；协调被告与上海逸圣堂文化传播有限公司签订《广告影片制作合同书》，价款79万元（实际已支付574000元）。原告提供上述服务产生差旅费共计18692元。被告向原告支付了2012年7月、8月的月费共计50万元，自2012年9月开始拒付合同约定的月费，并于2013年2月15日提出合同于2013年3月15日终止。本院认为，本案的焦点在于原告履行合同是否符合《广告代理合同》的约定？首先，从原告完成合同约定项目的数量上看，2012-2013年品牌促销推广活动策略与计划与活动促销创意（每年每款产品5次以内）未完成，月度工作总结未提供，周报提交不全，每月竞争对手传播分析未完全提供，因此原告未能完全履行合同约定的义务。其次，对于原告已经完成的工作部分，《广告代理合同》4.2条约定“在当月工作审核后，经甲方认可达到要求后，乙方应每月开出并送交甲方当月的月费、完稿费发票及付款通知书”，庭审中双方对该约定产生争议，原告认为不能仅凭被告主观意志评价工作成果，被告则认为原告提供的服务不能满足要求。合议庭认为，广告合同系广告商运用其专业知识，向广告主提供智力成果及服务的合同，因此广告主的主观评价应当作为衡量广告商工作的重要标准之一，完全排除广告主的主观意志评价广告商的工作不符合双方订立合同的目的。本案被告在合同履行中认为原告工作成果存在多项不足，但并未及时通知原告解除合同或者协商变更合同，而仅以拒付合同履行第三个月之后的月费表达其不满，因此对损失的扩大负有一定的责任。被告庭审中申请对原告已完成部分工作鉴定工作量，对电视广告片是否构成抄袭进行鉴定，但因鉴定工作量对案件纠纷的解决并无实际意义，电视广告片是否构成抄袭亦无法鉴定，故本院对该两项鉴定申请不予支持。《广告代理合同》4.7条约定，如甲方逾期付款至2个月以上并在乙方书面催讨后仍未能在30日内纠正其违约行为时，乙方有权在向甲方发出书面通知后立即终止本合同并要求甲方承担违约责任及赔偿损失。本案原告在合同履行中，未完全按照合同约定的项目履行义务，且明知被告对其服务成果不满意并自第三个月起拒付月费及其它费用，但未按照合同约定主张权利，对损失亦负有一定的责任。因广告合同的特性，本院无法对原告已履行合同的部分对应的合同价款予以量化，且双方在履约过程中均存在违约情形，而《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。据此，本院遵循公平原则确定原、被告各承担50%的责任。具体的金额，月费部分75万元（150万×50%），差旅费人民币9346元（18692元×50%），市场调研佣金16750元（335000元×10%×50%），电视广告片拍摄佣金28700元（已支付部分574000元×10%×50%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：一、被告青岛可蓝矿泉水有限公司于判决生效之日起十日内支付原告博达大桥国际广告传媒有限公司上海分公司广告月费75万元；二、被告青岛可蓝矿泉水有限公司于判决生效之日起十日内支付原告博达大桥国际广告传媒有限公司上海分公司差旅费人民币9346元；三、被告青岛可蓝矿泉水有限公司于判决生效之日起十日内支付原告博达大桥国际广告传媒有限公司上海分公司市场调研佣金16750元，电视广告片拍摄佣金28700元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19756元，由原、被告各负担9878元，被告在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 尹晓君审 判 员 郭克祥人民陪审员 任君君二〇一六年二月十四日书 记 员 周 建 来自