（2016）粤03民终617号
裁判日期: 2016-02-01
公开日期: 2016-04-27
案件名称
段运华与深圳市新银物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
段运华,深圳市新银物业管理有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第九十七条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：第十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终617号上诉人（原审原告）段运华，户籍地址湖南省常宁市。委托代理人叶宇，广东元善律师事务所律师，执业证号14403200310110859。委托代理人张富基，广东元善律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）深圳市新银物业管理有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人黄达秋，总经理。委托代理人冯丽娜，广东深远律师事务所律师，执业证号14403201411064265。委托代理人吴桐，广东华商律师事务所律师，执业证号14403200610855862。上诉人段运华与上诉人深圳市新银物业管理有限公司（以下简称新银公司）劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人段运华上诉请求：一、依法变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第370号民事判决第一项，改判新银公司支付解除劳动关系的经济补偿金31681.8元；二、依法变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第370号民事判决第二项，改判新银公司支付律师费5000元；三、一、二诉讼费由新银公司承担。上诉人新银公司上诉请求：1、依法撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第370号民事判决的所有判项；2、依法改判新银公司无需向段运华支付任何费用并驳回段运华一审的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用判由段运华承担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，双方之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受法律法规的保护。本案争议焦点为新银公司是否欠发段运华加班工资以及段运华以此为由解除劳动合同是否应当支付经济补偿金及数额。关于新银公司是否欠发段运华加班工资，新银公司认为段运华5月份工资为2030元＋［（17天×12小时-21.75天×8小时）×150%＋2天×12小时×200%＋1天×12小时×300%］×（2030元÷8小时÷21.75天）=3535元，扣减社保187.92元，水电费140元、住房公积金80元后，应支付报酬3127.08元，已经分两次共支付报酬3232.08元，所以新银公司认为已经足额发放了段运华5月份工资。对此本院认为，段运华5月份出勤共20天，其中平时出勤17天，休息日出勤2天，法定节假日1天，所以计算平时加班时间时不应是（17天×12小时-21.75天×8小时），而应是（17天×12小时-17天×8小时）。新银公司将全月未满勤时的平时工作小时数减去全月满勤时的工作时数即174小时来计算平时的加班时间显然有误，本院不予支持。新银公司在仲裁时确认少发放了段运华1天的加班费，二审时又不能提交充分证据证明已经足额发放了加班费，故段运华以此为由提出被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，新银公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。关于经济补偿金数额，用人单位确实存在未足额支付劳动者加班工资的事实。但是在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿。所谓“拒不支付”是指劳动者在离职前向用人单位主张加班工资，而用人单位拒绝支付，或用人单位在劳动者提出上述请求后的合理期限内未予支付，或用人单位在劳动者离职前曾明确表示拒绝支付加班工资。而本案中劳动者并无证据证明用人单位存在上述拒不支付加班工资行为。因此，用人单位虽未足额支付加班工资，但尚未构成拒不支付，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的劳动者可以以此为由解除劳动合同的情形，劳动者并不能以此主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者即可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，不再要求用人单位存在拒不支付情形。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对劳动者在用人单位未足额支付加班工资但不存在拒不支付的情形下是否享有提出解除劳动合同及要求支付经济补偿权利作出不同的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，劳动者在无证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情况下以用人单位未足额支付加班工资为由提出解除劳动合同时，用人单位支付经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。综上，原审关于段运华经济补偿金计算方式及计算结果均正确，本院予以确认，新银公司应支付段运华经济补偿金24799.95元。关于律师费，根据段运华诉讼请求支持程度，新银公司应当支付段运华律师费3913.9元。综上，上诉人新银公司和段运华的上诉请求，理由均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由深圳市新银物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 振 东审 判 员 蔡 雪 燕代理审判员 刘 灵 玲二〇一六年二月一日书 记 员 黄延彰（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自