（2015）苏民终字第362号
裁判日期: 2016-02-01
公开日期: 2016-02-28
案件名称
江苏亘盛建设工程有限公司与盱眙县第一小学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省高级人民法院
所属地区
江苏省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
盱眙县第一小学,江苏亘盛建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第362号上诉人（原审被告）盱眙县第一小学，住所地江苏省盱眙县金鹏大道***号。法定代表人崔桂祥，该学校董事长。委托代理人唐和平，系该校办公室员工。委托代理人李英勇，江苏李英勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏亘盛建设工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区飞耀南路23号。法定代表人潘永根，该公司董事长。委托代理人管春生。委托代理人李志锋，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人盱眙县第一小学因与被上诉人江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称亘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0099号民事判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人盱眙县第一小学的委托代理人李英勇、唐和平，被上诉人亘盛公司的委托代理人管春生、李志锋到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审法院审理查明：2009年11月28日，盱眙县第一小学与亘盛公司签订《建设工程施工合同》，将其教学楼、行政楼、学生食堂、幼儿园等工程发包给亘盛公司施工，工程承包范围为土建施工及水电安装，开工日期为2009年12月5日，竣工日期为2010年7月31日，合同价款为1258万元。合同专用条款约定：此合同价款为暂定价，竣工后按图纸按实结算。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包方、承包方双方认可的设计变更，（2）发包方与监理方均认可的签证，（3）所有变更先办手续后施工，否则一切责任由承包人承担（2000元以上的变更）。工程无预付款。2010年2月，亘盛公司收到《中标通知书》，中标盱眙县第一小学1-3#教学楼、行政楼、幼儿园工程。2010年2月3日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，合同价款为1768.53万元（其中含甲供材820万元）。合同专用条款约定：本合同采用可调价格，竣工后按2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及现行的相关定额、文件等计价，并经有资质部门审核后下浮8%计算。该合同于2010年2月22日在盱眙县建设工程招标投标办公室备案。同一天，盱眙县第一小学向亘盛公司出具《承诺书》，承诺教学楼、行政楼、幼儿园工程按2009年11月28日双方签订的施工合同结算。2010年2月3日订立的施工合同只用于办理招投标备案和施工许可证。2010年7月8日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，工程内容为宿舍楼工程。2013年3月22日，盱眙县第一小学办公室主任支李书写《承诺书》一份，承诺宿舍楼工程按2010年7月8日双方签订的施工合同结算。涉案教学楼、行政楼、幼儿园、食堂工程于2009年12月5日开工，2010年8月28日竣工验收合格，并于同年8月底交付使用。宿舍楼工程于2010年7月16日开工，2011年10月25日竣工验收合格，且已交付使用。为确定讼争工程价款，亘盛公司申请进行工程造价鉴定。经鉴定：一、涉案工程最终造价为42378353.51元。其中：1#教学楼3988246.73元，2#、3#教学楼7317230.86元，行政楼7018682.07元，幼儿园7022054.94元，宿舍楼10917341.30元，食堂5799238.20元，零星工程315559.41元。二、说明：1、平整场地是指30cm以内的地面挖填找平，便于施工放线，如果建设单位完成此项工作，则应在签证结果中扣除10814.19元；2、土方工程按施工方提供的签证资料进行计算，已包含在鉴定结果中。如按建设方提出的岩土工程勘察报告计算工程量，不计算场内运输和基坑排水，则应从鉴定结果中扣除1173096.23元；3、1#、2#、3#教学楼、行政楼、幼儿园、宿舍楼的室内天棚，鉴定时已扣除砂浆抹灰、模板按不粉刷计算，腻子按一般情况下不粉刷毛糙面增加一遍腻子计算。如实际施工过程中没有增加一遍腻子，则应从鉴定结果中扣除56152.33元；4、柔性耐水腻子的弹性底涂是按YJGF41-2000和苏J**-2003（一）规定计算的，如实际施工过程中未做的，则应从鉴定结果中扣除29016.96元。5、地面原土夯是图纸地面做法中的第一道工序，如实际施工过程中未做，则应从鉴定结果中扣除5021.31元。为查明涉案工程外墙保温材料的燃烧性能等级，经鉴定：1、行政楼外墙保温材料设计变更通知要求为挤塑聚苯板，燃烧性能等级未注明。现场取样的外墙保温材料燃烧性能分级检测结果评定为B3级；2、教学楼1#-3#外墙保温材料设计变更通知要求为挤塑聚苯板，燃烧性能等级未注明，现场取样的外墙保温材料燃烧性能分级检测结果评定为B3级；3、幼儿园外墙保温材料设计变更通知要求为挤塑聚苯板，燃烧性能等级为B1级。现场取样的外墙保温材料燃烧性能分级检测结果评定为B3级。据此鉴定意见，该外墙保温材料造价下调了250707.19元。另查明：2010年12月20日，住房和城乡建设部修订的《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求钢筋进场时，应按国家现行相关标准的规定抽取试件作力学性能和重量偏差检验，检验结果必须符合有关标准的规定。检查数量按进场的批次和产品的抽样检验方案确定；检验方法：检查产品合格证、出厂检验报告和进场复验报告。对有抗震设防要求的结构，其纵向受力钢筋的性能应满足设计要求；当设计无具体要求时，对按一、二、三级抗震等级设计的框架和斜撑构件（含梯段）中的纵向受力钢筋应采用HRB335E、HRB400E、HRB500E、HRBF335E、HRBF400E或HRBF500E钢筋，其强度和最大力下总伸长率的实测值应符合下列规定：1、钢筋的抗拉强度实测值与屈服强度实测值的比值不应小于1.25；2、钢筋的屈服强度实测值与屈服强度标准值的比值不应大于1.30；3、钢筋的最大力下总伸长率不应小于9%。2009年12月24日，盱眙县建设局颁发的苏建抗审淮2009（XY）字（185）号建设工程《抗震设防审查证书》认定教学楼、行政楼、食堂工程的抗震等级为二级；苏建抗审淮2009（XY）字（181）号建设工程《抗震设防审查证书》幼儿园的抗震等级为三级。盱眙县第一小学主张已支付工程款32379490元，但亘盛公司只认可收到31967110元，差额412380元没有收到。原审法院认为：涉案合同的相对人是亘盛公司。至于亘盛公司是否将涉案工程转包给刘步国，或者是否是刘步国以其名义签订施工合同，其中产生的民事关系只能在刘步国与亘盛公司之间，而刘步国与盱眙县第一小学之间并不能直接发生民事关系。因此，亘盛公司具有原告资格。双方所签订的施工合同均违反了招投标法的规定而应认定为无效，但1-3号教学楼、行政楼、幼儿园、食堂工程于2010年8月28日竣工验收合格，并于同年8月底交付使用；宿舍楼工程于2011年10月25日竣工验收合格，并已交付使用。因此，亘盛公司可以请求参照施工合同的约定结算工程价款。2009年11月28日、2010年7月8日的施工合同均约定了工程竣工后按实结算，故鉴定机构按实际发生的工程量进行工程造价鉴定，该鉴定意见应当作为定案依据。至于盱眙县第一小学提出的对2010年2月3日《承诺书》进行鉴定的问题。该《承诺书》是对2010年2月3日双方所签订的备案的《建设工程施工合同》所作出的承诺，而该备案合同并非双方实际履行的合同。因此，无须对2010年2月3日《承诺书》印章真伪及形成时间进行鉴定。2009年11月28日的《建设工程施工合同》、2010年7月8日的《建设工程施工合同》约定对签证的确认条件是“发包方认可”，并未要求发包方签字。现本案争议的签证，发包方虽然没有签字，但均有其委托的监理在签证单上签字盖章，且工程分部分项验收时，也有发包方人员签字盖章，均说明相应工程已实际发生，故可以作为计算工程量的依据。关于工程造价问题。1、土方工程款1173096.23元不应扣减。发包方提供的岩土工程勘察报告中设计标高与图纸设计标高并不一致，现场照片为局部照片，不能反映工程全貌。且2010年3月1日工程现场签证单有发包方委托的监理负责人黄守淮签署“情况属实”，并加盖盱眙县第一小学监理组章，虽然建设单位并未签章，但并不能否认该签证的真实性；在地基与基础分部工程质量验收报告中，发包方也已盖章确认。2、平整场地款10814.19元不应扣减。该平整场地是指对30cm以内的地面挖填找平，便于施工放线，不同于施工合同中约定的“三通一平”，属于施工单位在开工过程中必然要施工的内容，发包方无证据证明自己平整场地，故该部分工程款不应扣减。3、增加一遍腻子的款项56152.33元不应扣除。鉴定时已扣除砂浆抹灰，模板按不粉刷计算，一般情况下不粉刷毛糙面需增加一遍腻子，增加一遍腻子是对不粉刷毛糙面正常处理的必要工艺，故该部分款项不应从鉴定总额中扣除。4、柔性耐水腻子弹性底涂款29016.96元不应扣除。鉴定人出庭证实弹性腻子底涂是常规操作，是对基层的一种处理方式，故该部分款项不应从鉴定总额中扣除。5、原土底夯款5021.34元不应扣除。地面原土底夯是按图纸地面施工的第一道工序，发包方无证据证明施工方没有施工该工序，故该部分款项不应扣除。关于已付工程款数额。盱眙县第一小学主张已支付工程款32379490元，但亘盛公司只认可收到31967110元，双方主张的已付款相差412380元。其中：（1）2011年元月20日支付给南京斯帝达建筑环境艺术制品有限公司25万元款项，款项用途为支付“盱眙县第一小学GRC项目进度款”，由于GRC装饰线条价款已计算在鉴定意见中纳入工程造价，故该款项应作为已支付的工程款。（2）发包方垫付的防盗门68380元。该款项由于工程造价中未涉及，且分包方认可是其自己做的，学校付款，故与承包方无关，该部分款项不应计算已付款。（3）代付水电费用85000元。虽然承包方对此不予认可，但其所提供的交付电费发票六张，总数为59465.58元，该电费量显然与工程项目用电量不符，故该水电费应作为发包方支付的工程款。（4）管春生向发包方的借款9000元。借条上注明为“用于沉降观测费用”，发包方工地负责人“支李”在借条作了证明。根据《工程测量合同（沉降观测）》反映，检测委托方系盱眙县第一小学，测量人为盱眙县建设工程质量检测中心，合同价款为9000元，因此，支付测量费的主体是发包方，故该借款不应作为已付款。综上，已付工程款为：32379490元-68380元＋85000元-9000元=32387110元。关于诉争工程的质量问题。根据施工方提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，诉争1#、2#、3#教学楼、行政楼、幼儿园、食堂工程于2010年8月28日均已经过竣工验收；宿舍楼也于2011年10月25日经过竣工验收。现盱眙县第一小学提出涉案工程存在质量问题，要求鉴定，但并未提出反诉，故在不影响工程款给付条件的前提下，对其主张不予采纳。关于涉案工程钢筋未达到二级抗震性能的问题。因所涉工程钢筋均已经过盱眙建设工程检测中心检测，且检测结论部分未表明钢筋存在不合格。2010年12月20日修订的《混凝土结构工程施工质量验收规范》第5.2.2条虽规定对有抗震设防要求的结构，其纵向受力钢筋的性能应满足设计要求；当设计无具体要求时，对按一、二、三级抗震等级设计的框架和斜撑构件（含梯段）中的纵向受力钢筋应采用带“E”字的钢筋，但该规范从2011年8月1日以后才施行，而涉案工程已在2010年8月28日竣工验收，故该规范并不适用。至于修订前的《混凝土结构工程施工质量验收规范》，其中的第5.2.2条规定：对有抗震设防要求的框架结构，其纵向受力钢筋的强度应满足设计要求；对设计无具体要求时，一、二级抗震等级设计工程中需使用的钢筋。并未强制要求使用带“E”字头钢筋，而是要求钢筋检验所得的强度实测值应符合相关规定。现盱眙建设工程检测中心对所涉钢筋检测出具的《钢材检测报告》中检测结论表明符合规定要求，虽然该检测中心未对钢材抗震性能进行认定，但该检测中心出具的《钢材检测报告》中已含有钢材拉伸、弯曲的相应强度数值，该数值并未违反修订前的《混凝土结构工程施工质量验收规范》中的标准规定。因此，对发包方辩解涉案工程钢筋达不到二级抗震设计要求，不予支持。综上，工程总造价为（42378353.51元-外墙保温材料下调250707.19元）-已付工程款32387110元=欠付工程款9740536.32元。因施工合同并无支付工程款利息的约定，故可按照银行同期贷款基准利率计算利息，利息起算点为2011年10月25日涉案工程全部交付之日。原审法院遂判决盱眙县第一小学在判决生效后十日内支付亘盛公司工程款9740536.32元，并按同期银行贷款基准利率计算利息（自2011年11月26日起至付清工程款之日止）。宣判后，盱眙县第一小学不服，向本院提起上诉称：一、涉案工程是刘步国挂靠亘盛公司所承包，刘步国是实际施工人，亘盛公司无权主张工程款。二、涉案工程存在外墙保温材料不合格、钢筋不达标等质量问题，且上诉人也与实际施工人刘步国约定继续进行竣工验收，故原审法院认定涉案工程经过了竣工验收，系属错误。三、涉案教学楼、行政楼、幼儿园、食堂工程的造价应依据被上诉人的报价单确定；退而言之，也应按照备案的合同下浮8%。原审法院依据倒签的落款日期为2009年11月28日的施工合同是错误的。四、工程造价中应扣除土方工程款1173096.23元、平整场地款10814.19元、增加一遍腻子的款项56152.33元、外墙柔性耐水腻子弹性底涂款29016.96元、原土底夯款5021.34元。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。亘盛公司辩称：一、亘盛公司并没有出借资质给刘步国。二、涉案工程已经过竣工验收，外墙保温材料问题以及钢筋问题均已在一审庭审调查了，均是合格的。三、工程造价数额经过多次开庭质证，上诉人提到的土方工程款、平整场地款项等均在一审中进行了审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。经双方确认，本案二审争议焦点为：一、刘步国与亘盛公司是否存在挂靠关系？亘盛公司能否主张本案工程款？二、涉案工程质量是否经过验收合格？是否存在外墙保温、钢筋不合格等质量问题？三、本案工程造价应否扣减土方工程款1173096.23元、平整场地款10814.19元、批腻子一遍款56152.33元、柔性耐水腻子弹性底涂款29016.96元、原土底夯款5021.34元等5项费用，应否下浮8%？关于争议焦点一。本院认为：上诉人主张涉案工程由刘步国挂靠被上诉人所承包、施工，被上诉人无权索要工程款，但并没有提供刘步国与被上诉人之间存在挂靠关系的证据。退一步而言，即使刘步国与被上诉人之间存在挂靠关系，双方也因为挂靠和被挂靠而结成一体，对如期并保质保量地完成施工义务承担连带责任，对工程款享有连带债权，被上诉人也有权利向上诉人索要工程款。上诉人主张其只应对实际施工人刘步国进行折价补偿，而不应对被上诉人进行折价补偿，故刘步国应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼，原审程序不当云云，与上述处理挂靠关系的法理不合，不能成立。关于争议焦点二。本院认为：涉案教学楼、行政楼、幼儿园、食堂工程于2010年8月28日竣工验收合格，并于同年8月底交付使用；宿舍楼工程于2011年10月25日竣工验收合格，且已交付使用。因此，涉案工程均已经验收为合格工程。上诉人认为该分部分项验收只是验收的准备工作，不代表真正的工程验收；因为消防资料不齐全，工程至今没有真正验收。但是，首先，由于涉案3栋教学楼、行政楼、幼儿园、食堂以及宿舍楼都是独立的单体建筑，故在验收时分别进行，验收记录是“单位（子单位）”工程的验收记录，不同于上诉人所述的分部分项验收。其次，被上诉人声称消防资料已经交给住建局档案馆，上诉人若坚称欠缺该资料，应至档案馆进行核实，然其并未核实，也未提供诸如档案馆并未收到该消防资料的说明之类的证据。再次，上诉人对本院一再追问的究竟欠缺什么资料而不能进行验收的问题语焉不详，答非所问。最后，上诉人也认可已经使用了涉案房屋。因此，上诉人认为该分部分项验收只是验收的准备工作，不代表真正的工程验收云云，不能成立。至于质监抽查中发现的问题，则属验收后的维修、整改问题，不能否定此前已经完成的验收结果。至于上诉人主张的涉案工程外墙保温材料燃烧性能图纸要求为B1级，而司法鉴定检测只是B3级，因而不达标的问题。由于在施工过程中行政楼、3栋教学楼的外墙保温材料均进行了设计变更（均变更为挤塑聚苯板），均未再注明新的燃烧性能等级要求仍为B1级，故该外墙保温材料的燃烧性能分级检测结果评定为B3级。只有幼儿园外墙保温材料改为使用挤塑聚苯板，并要求燃烧性能等级仍为B1级，但其检测结果却只有B3级，故该外墙保温材料造价下调了250707.19元。该外墙保温材料造价既已下调，幼儿园工程又已验收合格，故上诉人仍主张外墙保温材料不达标，不予支持。关于上诉人主张的涉案工程钢筋未达到二级抗震性能的问题。因所涉钢筋均已经过盱眙建设工程检测中心检测，检测结论均为合格。2010年12月20日修订后的《混凝土结构工程施工质量验收规范》第5.2.2条虽规定对有抗震设防要求的结构，其纵向受力钢筋的性能应满足设计要求，当设计无具体要求时，应采用带“E”字的钢筋，但该规范从2011年8月1日以后才施行。而涉案工程已于2010年8月28日竣工验收，故该规范并不适用之。至于修订前的《混凝土结构工程施工质量验收规范》，其中的第5.2.2条规定：对有抗震设防要求的框架结构，其纵向受力钢筋的强度应满足设计要求；对设计无具体要求时，一、二级抗震等级设计工程中需使用的钢筋并未强制要求使用带“E”字头钢筋，而是要求钢筋检验所得的强度实测值应符合相关规定。盱眙建设工程检测中心出具的《钢材检测报告》中直径16、型号牌号HRB400钢筋的实测屈服强度与屈服强度标准值之比为1.31，虽超出GB50204-2002标准规定的1.3极限，以及强屈比有一栏小于1.25（为1.24），但误差均仅为0.01，检测结论仍为合格，上诉人亦未证明因此而影响了其抗震性能以及影响的程度。因此，对上诉人诉称的涉案工程钢筋达不到二级抗震设计要求，不予支持。关于争议焦点三。本院认为：盱眙县第一小学于上诉状中主张涉案工程总造价尚应扣除土方工程款1173096.23元、平整场地款10814.19元、批腻子一遍款56152.33元、柔性耐水腻子弹性底涂款29016.96元、原土底夯款5021.34元等5项费用。对此，分述如下：1、关于土方工程款1173096.23元。因盱眙县第一小学提供的岩土工程勘察报告中设计标高与图纸设计标高并不一致，现场照片仅为局部照片，不能反映工程全貌，且其委托的监理负责人黄守淮亦于2010年3月1日的工程现场签证单上签署“情况属实”，并加盖监理组印章，故该笔款项不应扣除。2、关于平整场地款10814.19元。该平整场地是对30cm以内的地面挖填找平，便于施工放线，不同于施工合同中约定的“三通一平”，属于施工单位在开工过程中必然要施工的内容，盱眙县第一小学没有证据证明自己平整了场地，故该部分工程款不应扣除。3、关于增加一遍批腻子款项56152.33元。因鉴定时已扣除砂浆抹灰，模板按不粉刷计算，而一般情况下不粉刷毛糙面则需增加一遍腻子，是对不粉刷毛糙面正常处理的必要工艺，故该部分款项不应扣除。4、关于柔性耐水腻子弹性底涂款29016.96元。鉴定人出庭证实弹性腻子底涂是常规操作，是对基层的一种处理方式，故该部分款不应扣除。5、关于原土底夯款5021.34元。地面原土底夯是按图纸地面施工的第一道工序，盱眙县第一小学无证据证明亘盛公司没有施工该工序，故该部分款不应扣除。至于教学楼、行政楼、食堂和幼儿园工程总造价是否应下浮8%的问题。盱眙县第一小学主张上述工程造价的结算应当参照亘盛公司提供的工程报价单，退而求其次也应当参照2010年2月3日的备案合同，而不应参照落款时间为2009年11月28日的施工合同（该份合同系双方于2010年2月3日所倒签），总之上述工程造价应当下浮8%。然首先其并无初步证据证实双方于2010年2月3日倒签了该施工合同。其次，如其主张能够成立，则双方于2010年2月3日签订了两份施工合同：一是落款时间为2009年11月28日的施工合同（工程造价未下浮），另一是备案合同（工程造价下浮8%），然其却未能解释同一天签订的两份合同为何约定不一、差距巨大。再次，如参照备案合同结算，其也未能解释为何又于同一天即2010年2月3日出具承诺书（其认可承诺书上印章的真实性），承诺工程造价结算仍以落款时间为2009年11月28日的施工合同为依据。因此，盱眙县第一小学主张2009年11月28日的合同为倒签、相关工程造价应当下浮8%云云，不能成立，原审法院未予准许其有关鉴定申请，并无不当。综上，盱眙县第一小学的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。然而，原审判决在计算已付款上存在错误：对盱眙县第一小学主张的已付工程款32379490元不应再加上水电费85000元，已付款应为32302110元，而非原审判决所认定的32387110元。因此，盱眙县第一小学尚欠的工程款为：工程总造价（42378353.51元-外墙保温材料下调250707.19元）-已付工程款32302110元=9825536.32元。但鉴于亘盛公司没有提出上诉，故本院遵循程序公正，不予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80000元，由上诉人盱眙县第一小学承担。本判决为终审判决。审 判 长 马绍恒审 判 员 邰虓颖代理审判员 吴 艳二〇一六年二月一日书 记 员 张敏慧 搜索“”