（2015）肇要法刑初字第482号
裁判日期: 2016-02-01
公开日期: 2016-03-09
案件名称
陈某、何某非法经营一审刑事判决书
法院
肇庆市高要区人民法院
所属地区
肇庆市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
陈某,何某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十三条第一款，第六十七条第一款，第六十四条
全文
广东省肇庆市高要区人民法院刑 事 判 决 书（2015）肇要法刑初字第482号公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。被告人陈某，曾用名陈林强，男，公民身份号码：×××4516，广西壮族自治区防城港市防城区人，汉族，中专文化，家住广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2015年8月7日被抓获并刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。辩护人张荣荣，广东山丰律师事务所律师。辩护人陈志伟，广东山丰律师事务所律师。被告人何某，绰号“何二”，男，公民身份号码：×××571X，广西壮族自治区防城港市防城区人，汉族，初中二年级文化，家住广西壮族自治区防城港市防城区江山。因本案于2015年8月7日被抓获并刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉（2015）454号起诉书指控被告人陈某、何某犯非法经营罪（未遂），于2015年12月2日向本院提起公诉。本院依法由简易程序转换为普通程序审理，组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员周长青出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人张荣荣、陈志伟，被告人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2015年8月7日，被告人陈某、何某接受他人的安排，在明知没有取得烟草部门颁发的《烟草专卖品准运证》及其他许可证的情况下，利用桂N×××××号（抓获时悬挂粤B×××××号）小汽车运输卷烟前往广州市销售，在途经广昆高速公路高要区路段，被公安人员及烟草工作人员依法查获，并在该车上搜获装有红梅牌（硬春授权版）共1652条卷烟（总计330400支），以及对讲机一台、车牌桂N×××××号一副、日产轩逸牌小汽车一辆、桂N×××××号小轿车机动车行驶证一本（上述扣押物品均现存于公安机关）。上述事实，被告人陈某、何某在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍资料，抓获经过，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，随案移送清单，涉案财物委托书，说明材料，相关物证照片，营业执照，车辆加盟协议，汽车租赁合同书，租赁汽车信息录入确认函，身份证、机动车驾驶证，桂N×××××小汽车行驶证复印件，注册登记机动车信息栏，鉴定聘请书，退样证明，辨认笔录，证人刘某、李某的证言，被告人陈某、何某的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈某、何某无视国法，违反国家烟草专卖管理法律、法规，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。被告人陈某、何某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。在非法经营的共同犯罪中，被告人陈某、何某虽分工不同，但所起作用相当，不分主从，应按其各自罪责科以刑罚。鉴于被告人陈某、何某归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。肇庆市高要区人民检察院指控属实，提出对被告人陈某、何某各判处十个月以上一年十个月以下有期徒刑、并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。对于由公安机关扣押并现存于公安机关的红梅牌（硬春授权版）1652条卷烟（总计330400支）以及对讲机一台，分别属于被告人陈某、何某犯罪的赃物及作案工具，依法予以没收，待本判决生效后由公安机关依法进行处理；对于由公安机关扣押的日产轩逸牌小汽车一辆、车牌桂N×××××号一副、桂N×××××号小轿车机动车行驶证一本，鉴于上述三项物品并非被告人陈某或何某本人所有，且没有证据证实上述物品的所有人有参与被告人非法经营的犯罪行为，鉴于该三项物品现存于公安机关，待本判决生效后由公安机关依法将上述三项物品发还物品所有人。被告人陈某的辩护人认为被告人陈某是从犯，犯罪情节轻微，主观恶性不大，尚没有获得报酬，家庭经济情况不佳，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人陈某结伙实施非法经营的行为，已有上述经法庭质证认证的证据证实，足以认定其行为构成非法经营罪（未遂）。鉴于同案人尚未归案，不宜就目前查明的犯罪事实将已归案的两名被告人认定为从犯。同时，被告人的家庭经济环境如何以及是否有获利并不属于该罪法定从轻或者减轻情节。结合被告人陈某在案中的作用、犯罪情节及所起作用等，对其不宜适用缓刑。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对于被告人陈某认为自己已知错，感到后悔，希望对其从轻处罚的辩解意见，以及其辩护人认为被告人陈某是犯罪未遂，如实供述自己的罪行，悔罪态度良好的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2016年8月6日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）二、被告人何某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2016年8月6日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）三、由公安机关扣押并现存于公安机关的红梅牌（硬春授权版）1652条卷烟（总计330400支）以及对讲机一台，依法予以没收，待本判决生效后由公安机关依法进行处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈晓成代理审判员 陆祉君人民陪审员 陈晓意二〇一六年二月一日书 记 员 黄少欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 来自：