（2015）泰中民终字第01314号
裁判日期: 2016-02-01
公开日期: 2016-02-18
案件名称
陈志山与中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司、中网电力建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省泰州市中级人民法院
所属地区
江苏省泰州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司,中网电力建设有限公司,陈志山,泰州市白马建筑工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰中民终字第01314号上诉人（原审被告）中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司，住所地江苏省南京市龙蟠中路459号鸿意地产大厦B座。法定代表人许咸晶，该公司执行董事兼总经理。委托代理人王世杜（特别授权），北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人于东旭（特别授权），北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）中网电力建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县卢城镇文昌西路。法定代表人张春秀，该公司总经理。委托代理人郝志学（特别授权），该公司员工。被上诉人（原审原告）陈志山。委托代理人曹爱春（特别授权），上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。原审被告泰州市白马建筑工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区白马镇李家村。法定代表人邹晓兵。上诉人中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司（以下简称江苏电建一公司）、中网电力建设有限公司（以下简称中网建设公司）与被上诉人陈志山、原审被告泰州市白马建筑工程有限公司（以下简称白马建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰州市高港区人民法院于2015年10月30日作出（2015）泰高民初字第00763号民事判决。上诉人江苏电建公司、中网公司均不服上述判决，依法向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年10月20日，江苏电建一公司作为承包人与发包人江苏省电力建设分公司签订220千伏大白线开断环入观五变线路工程施工承包合同一份，约定江苏电建一公司承建220千伏大白线开断环入观五变线路工程，工程地点在泰州，工程内容为杆塔基础施工、立塔、架线及附件安装等，合同价格为7629883元（含税）。该合同还约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人进行分包，分包工程合同价不得超过本合同价格的30%。分包应严格履行审批手续，工程分包由承包人向监理人书面提出申请，经监理人审核同意后报发包人批准。劳务分包应由承包人向监理人提出申请，经监理人审核、批准。本工程的质量保修期为一年，质量保修期从工程实际竣工之日算起。该合同还约定了其他内容。2012年3月20日，江苏电建一公司与中网建设公司签订220KV大白线开断环入观五变线路工程施工分包合同一份，约定由中网建设公司分包220KV大白线开断环入观五变线路工程，工程内容为输电线路杆塔基础施工、立塔、架线及附件安装等，承包方式为包工包部分材料，合同价款为采用附带工程量清单的固定单价合同，总价暂定5298000元（含营业税及附加）。该合同还约定，中网建设公司不得将工程再次分包或转包。该合同还约定了其他内容。该合同附件载明的优惠下浮系数为35.9％。2012年12月30日，陈志山以白马建筑公司名义与中网建设公司与签订220KV大白线开断环入观五变线路基础工程施工分包合同，并作为白马建筑公司的委托代表人在该合同中签字，约定承包方式为包工包料，承包范围为220KV大白线开断环入观五变线路基础工程线路复测、基坑排水、基坑开挖、绑筋支模、混凝土浇筑、拆模回填、接地埋设、地貌恢复、配合中间验收等。合同含税价款为固定总价3743314元，其中大开挖基础固定单价为950元／立方，数量为898.52立方；灌注桩基础固定单价为1000元／立方，数量为2832.04平方米；垫层为机械搅拌，固定单价为350元／立方，数量为164.8立方；并注明，基坑排水费用及电费、原材料及钢筋的购买费用、各种原材料的试验费用、施工期间政处的配合协调费用等包含在内，提供原材料的试验报告及购买原材料的所有正规发票。该合同还约定，中网建设公司驻现场负责人为苏昌昌，白马建筑公司驻现场负责人为陈志山。该合同还约定，每月25日前，白马建筑公司向中网建设公司提交工程量报表和产值报表，经中网建设公司项目经理确认、经营部审核后，财务部于业主资金到账7日内支付进度款的60%，基础工程完工后，财务部于业主资金到账7日内支付至进度款的80%，架线工程完工后，双方在30日内办理竣工结算，业主资金到账7日内支付工程款至决算价的95%，5%待一年质保期满后30个工作日内返还（不计息）。该合同还约定了其他内容。陈志山以白马建筑公司名义承接上述工程后，依约组织人员进行了施工，白马建筑公司未收取陈志山管理费。2015年1月6日，白马建筑公司出具情况说明一份，载明“我公司于2012年5月承建的中网电力建设有限公司，承接220KV大白线开断环入观五变线路基础工程，由于公司对项目管理实行经济承包责任制，个人承包，单独核算，自负盈亏，该工程的实际施工人为陈志山，故该工程整个施工管理结算等相关事宜，均由陈志山个人负责，与公司无关。特此证明”。2013年7月18日，中网建设公司向江苏电建一公司发函一份，载明“我司于2012年3月承接了贵司220KV大白线开断环入观五变线路工程，现已完成基础3730.56㎡，杆塔503.97t，架线1.157km及72#~81#导地线拆旧（具体见我司上报贵司的工程产值报表）。现提请与贵司终止此合同，并恳请贵司尽快与我司办理已完工程量结算，本工程剩余工作量由贵司另行委托施工单位施工。特此函告”。2014年6月，江苏电建一公司制作了220KV大白线开断环入观五变线路工程分包结算审核书并送交中网建设公司，该结算审核书载明的按优惠下浮系数35.9%下浮后的最终结算价为4946422元，其中签证部分工程价款为494421元，按优惠下浮系数35.9%下浮后为316924元。但中网建设公司至今未与江苏电建一公司进行结算。2013年8月26日，陈志山向中网建设公司提交220KV大白线开断环入观五变线路工程8月份预算表一份（加盖白马建筑公司印章），金额为3743314元，2013年8月29日苏昌昌在预算表上面签字。2014年1月2日，苏昌昌作为项目部代表与陈志山签订中网建设公司220千伏大白线开断环入观五变线路工程量清单一份，载明7项内容，分别为1、进场卸毛竹工具，工程量为21工日，单价200元／工日，合计4200元；2、两次卸螺栓，工程量为18工日，单价200元／工日，合计3600元；3、叉车两次，工程量为2台班，单价600元／台班，合计1200元；4、线路复测，工程量为3工日，单价1500元／工日，合计4500元；5、购接地线2.278吨，单价8800元／吨，合计20046.4元；6、征处工资，3个月，单价5000元／月，合计15000元；7、增加砼量1828.32立方米，单价为140元／立方米，合计255964.8元，合计304511.2元。苏昌昌并在该工程量清单上进行备注，其中在上述1、2、3项后备注“情况属实，单价由经营部核算”，在上述4、5、6项后备注“情况属实”，在上述第7项后备注“有会议纪要，由公司领导核实算账”。本案讼争工程已经竣工验收并结算，2013年11月7日的输变电工程竣工验收证明（架空线路工程）载明，工程的开工日期为2012年3月16日，竣工日期为2013年11月5日。庭审中江苏电建一公司陈述，除质保金外，发包人江苏省电力建设分公司已向其支付其余全部工程价款。江苏电建一公司已支付给中网建设公司工程价款4670000元。中网建设公司自行支付给白马建筑公司工程价款2500000元，并委托江苏电建一公司从该公司承建的其他工程的工程价款中向白马建筑公司支付本案讼争工程的工程价款833401元，合计3333401元。白马建筑公司已将其收到3333401元工程价款全部给付陈志山。陈志山因未能收到剩余的工程价款，遂于2015年5月5日诉至原审法院。原审庭审中，陈志山向原审法院提交2013年2月27日泰州220KV大白线施工进度协调会会议纪要及签到表各一份，参加人员有白马建筑公司代表陈志山，江苏电建一公司代表吴建胜、刘钊，中网建设公司代表吴红兵、黄铿、范嵘，兴力监理公司毛振华，记录人为范嵘，该会议纪要载明“会议主题：施工进度协调会，一、会议首先由黄铿提出业主对施工工期的要求：220KV大白线工程必须在5月15日送电。……施工队负责人陈志山首先阐述目前遇到的困难：1：施工承包的现行价格需要调整，增加部分在原合同价基础上增加140元……工程后期签证问题，即签证由谁来负责同供电局协调，资金下放后江苏电建和我公司及施工队如何分配不明确。二、针对陈志山提出的困难，吴红兵代表公司领导作如下发言。1：……我公司将派专人负责政处协调，如遇到困难必须由陈志山出面帮忙。协调费用将根据施工合同执行，合同若无此条款，可由双方协商解决。……3、针对施工队提出合同报价不合适的情况，原有灌注桩合同单价为1000元／立方米，后来遇到现场设计变更混凝土方量增加了1800立方米，在施工进度要求下需在3月底完工，此时施工队需投入更多的人力和物资才能保证工期。施工队提出灌注桩单价提高到1140元／立方米，此差价部分我公司将会以奖金形式予以发放给施工队。4、针对施工队提出的现场停工长达半年之久，加上在此期间水泥和钢筋等市场价格上涨导致了购买原材料成长增加，我公司指出这些费用应积极向业主申请签证。签证需要施工队出面协调，有关方面积极配合。协调费用双方可以协商。……”等内容。原审庭审中，陈志山申请中网建设公司在本案讼争工程派驻的现场负责人苏昌昌出庭作证，其证实了2013年2月27日会议纪要的真实性，并表示就是因为增加砼量的问题才开协调会议的。苏昌昌还对陈志山提交的2013年8月26日220KV大白线开断环入观五变线路工程8月份预算表、2014年1月2日220千伏大白线开断环入观五变线路工程量清单以及现场签证单的真实性予以了确认，并表示陈志山是本案讼争工程的实际施工人，借用白马建筑公司名义与中网建设公司签订合同。原审法院另查明，2014年12月23日江苏省工商行政管理局准予中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程公司名称变更为中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司。原审诉讼过程中，陈志山明确其诉讼请求所涉工程价款为：1、白马建筑公司与中网建设公司所签订的基础工程施工分包合同中的剩余工程价款409913元；2、增加工程量9000元，即进场卸毛竹工具4200元、两次卸螺栓3600元、叉车两次1200元；3、增加砼量的工程价款255964.8元；4、政处工资15000元，线路复测费用4500元，购接地线费用20046.4元，代中网建设公司支付的误工费15000元；5、因签证增加的工程价款316923.86元。对于其起诉时的诉讼请求1462315.56元工程价款中的其他部分，陈志山向原审法院申请撤回起诉。陈志山还表示，不要求白马建筑公司对其主张的工程价款承担给付责任。原审法院认为：本案争议焦点为，一、陈志山是否是本案讼争工程的实际施工人，是否是本案适格的诉讼主体。二、本案所涉相关合同的效力问题。三、陈志山主张的各项工程价款是否能够成立。四、对陈志山主张的各项工程价款，各被告应当承担何种法律责任。对于争议焦点一，陈志山是否是本案讼争工程的实际施工人，是否是本案适格的诉讼主体。原审法院认为，陈志山仅是借用白马建筑公司的资质，以白马建筑公司的名义与中网建设公司订立合同承接本案讼争工程。合同订立后，亦是由陈志山个人组织人力、物力、财力，对讼争工程进行了实际施工，白马建筑公司收到本案讼争工程的工程价款后也已转交陈志山。对此，白马建筑公司出具了情况说明，该公司代理人也在原审法院谈话笔录中进行了确认，并有中网建设公司在本案讼争工程派驻的现场负责人苏昌昌的证人证言予以证实，故陈志山应认定为本案讼争工程的实际施工人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。陈志山作为讼争工程的实际施工人，其有权直接向白马建筑公司、中网建设公司、江苏电建一公司主张工程价款，故陈志山具有本案原告的诉讼主体资格。对于争议焦点二，本案所涉相关合同的效力问题。原审法院认为，根据法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，江苏电建一公司违反其与发包人签订的施工承包合同的约定，以分包的名义将其承包的工程转包给中网建设公司，陈志山作为没有资质的实际施工人借用白马建筑公司名义与中网公司就该工程中的基础工程签订分包合同，白马建筑公司同意陈志山借用其施工资质对外承揽工程，江苏电建一公司、中网建设公司、白马建筑公司、陈志山的行为均违反法律规定，他们之间签订的建设工程施工合同以及借用资质等行为均为无效。对于争议焦点三，陈志山主张的各项工程价款是否能够成立。原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1、白马建筑公司与中网建设公司所签订的基础工程施工分包合同中的剩余工程价款409913元。原审法院认为，陈志山已经施工完成了上述合同中约定的工程，并已经通过竣工验收，且已经超过一年的质保期，该合同中约定的工程价款为3743314元，陈志山已收到工程价款3333401元，故陈志山要求支付该合同中的剩余工程价款409913元，原审法院依法予以支持。2、增加工程量9000元，即进场卸毛竹工具4200元、两次卸螺栓3600元、叉车两次1200元。原审法院认为，陈志山未能举证证明上述工程量系其在白马建筑公司与中网建设公司所签订的基础工程施工分包合同的承包范围之外所完成的工程量，中网建设公司、江苏电建一公司对此也予以否认，故原审法院对此不予支持。3、增加砼量的工程价款255964.8元。原审法院认为，陈志山提供的会议纪要、签到表、工程量清单与苏昌昌的证人证言能够形成完整的证据锁链，证明了因现场设计变更导致砼量增加，以及施工进度要求导致施工成本增加，中网建设公司同意就增加的砼量每立方米价格增加140元，并以奖金形式发放给施工队。会议纪要中载明的增加砼量1800立方米与工程量清单中载明的1828.32立方米基本是一致的，只不过会议纪要是工程施工前的估算，工程量清单是工程完工后的实际数量。故陈志山主张的增加砼量的工程价款255964.8元，依法予以支持。4、政处工资15000元，线路复测费用4500元，购接地线费用20046.4元，代中网建设公司支付的误工费15000元。原审法院认为，白马建筑公司与中网建设公司签订的基础工程施工分包合同中，约定的承包方式为包工包料，承包范围包含了线路复测、接地埋设，并注明了施工期间政处的配合协调费用、原材料的购买费用等包含在合同价款3743314元内，陈志山未能举证证明其主张的政处工资、线路复测费用、购接地线费用系其在白马建筑公司与中网建设公司所签订的基础工程施工分包合同的承包范围之外所产出的费用，中网建设公司、江苏电建一公司对此也予以否认，故原审法院对此不予支持。对于陈志山主张的其代中网建设公司支付的误工费15000元，对此苏昌昌在出庭作证时表示中网建设公司当时答复走签证，陈志山就此未能提交其他证据予以证明，故原审法院对此不予支持。5、因签证增加的工程价款316923.86元。原审法院认为，陈志山就此提供了由江苏电建一公司保存的17份现场签证单，苏昌昌出庭作证时也陈述陈志山在工程施工过程中确实存在签证，中网建设公司、江苏电建一公司对陈志山提交的现场签证单的真实性均无异议，中网建设公司、江苏电建一公司也未能提交证据证明上述现场签证单中所涉工程量系由陈志山之外的其他人员完成，故原审法院对上述现场签证单的真实性予以确认，陈志山有权主张因签证增加的工程价款。对于上述17份现场签证单所涉的工程价款，中网建设公司同意据实结算，江苏电建一公司在其出具的结算审核书中载明签证部分工程价款为494421元，按优惠下浮系数35.9%下浮后为316924元，陈志山主张的316923.86元系494421元按优惠下浮系数35.9%下浮后未取整数前的数额。原审法院认为，现场签证单所涉的工程价款，应当先由江苏电建一公司支付给中网建设公司，再由中网建设公司支付给白马建筑公司，最后再由白马建筑公司支付给实际施工人陈志山，陈志山是现场签证单所涉的工程价款的最终享有者，现江苏电建一公司与陈志山对现场签证单所涉的工程价款的数额是一致的，故原审法院对陈志山主张的因签证增加的工程价款316923.86元，依法予以支持。江苏电建一公司辩称上述签证中有65.8立方米混凝土增加方量，可能与陈志山主张的增加砼量存在重复计算，即包含在陈志山主张的增加砼量1828.32立方米内，应当扣除，但未能提供证据予以佐证，陈志山对此也予以否认，故原审法院对此不予采纳。对于争议焦点四，对陈志山主张的各项工程价款，各被告应当承担何种法律责任。原审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。故对陈志山主张的白马建筑公司与中网建设公司所签订的基础工程施工分包合同中的剩余工程价款409913元、增加砼量的工程价款255964.8元、因签证增加的工程价款316923.86元，以上工程价款合计982801.66元，江苏电建一公司作为转包人，中网建设公司作为违法分包人应当承担连带给付责任。诉讼过程中，陈志山向原审法院申请撤回部分诉讼请求，并表示不要求白马建筑公司对其主张的工程价款承担给付责任，系依法行使其权利，依法应予准许。白马建筑公司未到庭，是对自己相关诉讼权利的放弃。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、中网电力建设有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向陈志山连带给付工程价款人民币982801.66元；二、驳回陈志山的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由陈志山负担650元，中网电力建设有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司共同负担13600元（该款陈志山已预交，被告应负担部分由被告在履行上述给付义务时一并给付陈志山）。上诉人江苏电建一公司不服原审判决，向本院上诉称，原审法院对于最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第二十六条的理解和适用不当。该条规定中转包人、违法分包人是指与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，而不包括与实际施工人没有直接合同关系的转包人、违法分包人。江苏电建一公司与江苏省电力建设分公司签订的第一手合同合法有效，并不是所有合同均无效，且江苏电建一公司已向中网建设公司支付工程款4670000元，已超额支付工程款，故江苏电建一公司不应承担任何付款责任，请求撤销原审判决，依法改判。上诉人中网建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将陈志山个人承包行为认定为挂靠行为，系事实认定错误。白马建筑公司在承包工程后将工程以内部承包的形式转包给陈志山个人。二、虽然原审法院准许陈志山放弃对白马建筑公司的诉讼请求，但应进行释明，并认定白马建筑公司在本案中存在过错，应当承担连带给付责任。请求依法改判。被上诉人陈志山答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告白马建筑公司未予答辩。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点在于：一、陈志山是否有权向江苏电建一公司主张权利；二、江苏电建一公司、中网建设公司、白马建筑公司在本案中的责任如何认定。本院认为：关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”本案中，江苏电建一公司违反其与发包人签订的施工承包合同的约定，以分包的名义将其承包的工程转包给中网建设公司，属于非法转包，其系非法转包人，根据上述司法解释的规定，陈志山作为实际施工人有权向其就案涉工程主张权利。上诉人江苏电建一公司辩称其与陈志山没有合同关系，陈志山不能向其主张权利，于法相悖，本院不予采信。关于争议焦点二，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，建设工程因转包违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，陈志山系实际施工人，其以原告身份提起诉讼主张工程款，由于陈志山与白马建筑公司之间系借用资质的挂靠关系，对外而言，两者属于共同原告的诉讼地位，且白马建筑公司出具了情况说明表示由陈志山负责工程款结算，放弃了主张涉案工程款的权利，故陈志山可直接与中网建设公司结算工程款，白马建筑公司无须承担给付责任。而江苏电建一公司作为转包人，与中网建设公司尚未结算，故江苏电建一公司与中网建设公司就涉案工程款向陈志山承担连带给付责任。上诉人中网建设公司辩称要求白马建筑公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予采信。综上，上诉人江苏电建一公司、中网建设公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人江苏电建一公司、中网建设公司各半负担（江苏电建一公司、中网建设公司均已预交14250元，各自剩余部分由本院分别退还）。本判决为终审判决。审 判 长 于 焱审 判 员 刘艳生代理审判员 王小莉二〇一六年二月一日书 记 员 邵 峰 更多数据：