（2015）浙温刑终字第1825号
裁判日期: 2016-02-01
公开日期: 2016-04-05
案件名称
郑某犯非法经营罪二审刑事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
郑海啸
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙温刑终字第1825号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑海啸，曾用名郑海肃，个体户。曾因无证经营卷烟业务于2014年10月8日被行政处罚。因本案于2015年6月4日被抓获，同日被刑事拘留，同月12日被取保候审，同年10月28日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人郑海啸犯非法经营罪一案，于二○一五年十一月二十日作出（2015）温瓯刑初字第1171号刑事判决。原审被告人郑海啸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年8月6日，被告人郑海啸在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，擅自在温州市瓯海区梧田街道慈湖路27号的百谐副食品店里销售卷烟。2015年6月4日，执法人员对该店进行检查，查获卷烟共计26个品种102.6条及电脑主机、收款机等物。经鉴定，查获的卷烟均系真品卷烟，金额共计人民币10775.69元。经查证，被告人郑海啸在经营该店期间销售卷烟共计45484包（盒），销售金额共计人民币507939元。原审法院以非法经营罪判处被告人郑海啸有期徒刑五年，并处罚金50000元；查获的卷烟（扣押于温州市烟草专卖局）予以没收，上缴国库；查获的作案工具电脑主机一台（主机内硬盘品牌：WesternDigital，S／NWCAT1H087845）、商用收款机一台（扣押于公安机关）予以没收。原审被告人郑海啸上诉称，其对于无证经营卷烟的事实并无异议，但受让该店时是有烟草专卖许可证的，到期后由于该店的房屋没有产权证，烟草专卖局不再予以审批，期间��2014年10月被烟草专卖局行政处罚过，当时执法人员也没有告知其无证销售卷烟会构成非法经营刑事犯罪，现原审判决将该店从2013年开业至2015年6月被查处时的全部经营数额计入非法经营数额不当，导致量刑畸重，请求二审查明事实，予以改判。经二审审理查明，上诉人郑海啸在经营该店期间，该店从2014年10月被行政处罚后至2015年6月被查处期间无证经营卷烟的销售金额累计达17余万元。其余事实与原审判决认定的事实一致。认定以上事实的证据有被告人郑海啸的供述，检查笔录，电子证物检查工作记录及电子数据光盘，证据先行登记保存通知书，移送财物清单，扣押决定书，扣押物品清单和涉案物品移交单，卷烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品的价格证明，温州市烟草专卖局的证明，营业执照，情况说明，到案经过，人口信息，行政处罚决定书等。上述证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人郑海啸违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判定罪准确，审判程序合法，鉴于郑海啸归案后能如实供述自己的罪行，已对其从轻处罚，但由于郑海啸受让该店时有烟草专卖许可证，后其在无证经营期间被行政处罚过，结合具体案情，不宜将郑海啸被行政处罚前的数额计入非法经营的数额，原判将该数额计入非法经营数额，进而认定郑海啸非法经营情节特别严重，导致量刑过重，应予以纠正。上诉人郑海啸诉求改判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯刑初字第1171号刑事判决的第二、三项，即查获的卷烟（扣押于温州市烟草专卖局）予以没收，上缴国库；查获的作案工具电脑主机一台（主机内硬盘品牌：WesternDigital，S／NWCAT1H087845）、商用收款机一台（扣押于公安机关）予以没收。二、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯刑初字第1171号刑事判决的第一项，即认定被告人郑海啸犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。三、上诉人郑海啸犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2018年10月18日；罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为��审判决。审 判 长 杨国智审 判 员 周永富代理审判员 陈小希二〇一六年二月一日书 记 员 蒋 罕 来源：百度“”