（2015）北民初字第1687号

裁判日期: 2016-02-01

公开日期: 2016-06-16

案件名称

广西南宁环城建设工程有限公司与吴汉、陆深海承揽合同纠纷一审民事判决书

法院

北流市人民法院

所属地区

北流市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

广西南宁环城建设工程有限公司,吴汉,陆深海,潘文进,欧仁江,罗飞,赖发权

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款，第二百五十一条第一款

全文

广西壮族自治区北流市人民法院民事判决书（2015）北民初字第1687号原告（反诉被告）广西南宁环城建设工程有限公司（以下简称南宁环城公司），住所地广西南宁市鲤湾路4号。法定代表人黄家兴，该公司经理。委托代理人苏超家，广西顺通律师事务所律师。被告（反诉原告）吴汉。被告（反诉原告）陆深海，男，身份证号码4525261965********，1965年12月16日出生，汉族，住所地北流市北流镇龙安村***组*号。上述两被告（反诉原告）共同委托代理人阙业奇，广西金大地律师事务所律师。被告潘文进。被告欧仁江。第三人（反诉第三人）罗飞。第三人（反诉第三人）赖发权。原告南宁环城公司诉被告吴汉、陆深海、潘文进、欧仁江承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月3日立案受理后，吴汉、陆深海又向本院起诉南宁环城公司。经过审查，吴汉、陆深海的起诉符合反诉条件，本院于2015年9月11日受理了吴汉、陆深海的反诉。本院依法组成由代理审判员李广健担任审判长，与人民陪审员梁月、李良参加评议的合议庭，于2015年10月27日公开开庭合并进行了审理。书记员罗镇担任法庭记录。原告（反诉被告）南宁环城公司的委托代理人苏超家，被告（反诉原告）吴汉、陆深海及其共同委托代理人阙业奇，被告潘文进、欧仁江，本诉及反诉第三人罗飞到庭参加了诉讼。本诉及反诉第三人赖发权经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南宁环城公司诉称，赖发权、罗飞是广西南宁环城建设工程有限公司属下武汉洁伶工业园项目部技术管理人员，其中赖发权是项目经理，罗飞是项目后勤人员。2012年2月初，被告欧仁江、潘文进与原告授权的罗飞、赖发权达成口头协议，由原告授权罗飞、赖发权将武汉洁伶卫生用品工业园的厂房、道路、楼房等建设用砼的生产和运输承包给欧仁江、潘文进施工，由欧仁江、潘文进负责出资金包设备、包安装、包加工和运输混凝土的形式履行合同。2012年2月被告欧仁江、潘文进与吴汉一起开车直达武汉洁伶卫生用品工业园建设工地实地考察，2012年欧仁江、潘文进亲赴上海采购搅拌机等机械设备，之后与原告授权代表罗飞、赖发权商量以书面签订加工承包合同时，被告欧仁江、潘文进提出：由于他们不常到武汉，要求由他们常驻武汉工地负责实际管理工作并代表他们的另二名被告吴汉、陆深海，以乙方的名义代表他们4人，于2012年4月20日与甲方广西南宁环城建设工程有限公司武汉洁伶工业园项目部签订了《混凝土加工运输承包合同书》，合同的乙方实际是欧仁江、潘文进、吴汉、陆深海四人。在履行合同中，被告完全违反双方签订的《混凝土加工运输承包合同书》，擅自单方面中止合同的履行，致使原告被迫转用商品砼的价差损失1209642.4元，造成原告巨额经济损失。综上所述，原告已按合同履行各项义务，但被告中途违约，致使原告因此损失惨重，被告未经协商处理，恶意缠讼，后又撤诉。现原告为了维护自己的合法权益，特向贵院提出起诉，请求判令1、四名被告连带赔偿原告因被告违约而致原告损失1209642.4元；2、四名被告连带支付原告违约金200000元；3、本案诉讼费由四名被告承担。被告吴汉、陆深海共同辩称：1、本案所涉的承包合同承包方仅是陆深海、吴汉，不包括潘文进、欧仁江，陆深海、吴汉也不存在与潘文进、欧仁江合伙生产等任何关系；2、吴汉、陆深海在履行承包合同中不存在违约行为，不存在支付原告主张的损失及违约金，而且原告所主张的损失没有事实依据；3、本案所涉工业园项目实际施工人是赖发权、罗飞，原告只是施工挂靠单位，因此对吴汉、陆深海所主张的反诉请求有连带支付责任。被告欧仁江、潘文进共同辩称：1、其不是本案所涉《混凝土加工运输承包合同》的当事人，不是本案的适格被告；2、原告南宁环城公司在本案提供的证据《武汉洁伶工程吴汉一方搅拌站领工程款记录》借以证实于2012年5月3日支付欧仁江30000元以证实欧仁江是与吴汉、陆深海合伙经营承包生产加工混凝土，不是事实，欧仁江确实收到过罗飞、赖发权于2012年5月3日支付的30000元，但该30000元实际上是罗飞、赖发权对欧仁江、潘文进所出借的投资款还款，有玉林市中级人民法院（2014）玉中民一终字第316号《民事调解书》认定的内容予以印证。3、原告南宁环城公司主张的潘文进代表《混凝土加工运输承包合同》收款250000元完全不属事实，潘文进收款250000元是依（2014）玉中民一终字第316号《民事调解书》收到罗飞、赖发权所借投资款的还款收款，并不是本案的承包生产加工混凝土的工程款；4、欧仁江、潘文进与罗飞、赖发权因曾是合伙投资关系，为了能及时得到其出借的款项而不得不在罗飞、赖发权的要求下与南宁环城公司、罗飞、赖发权串通录音或签名损害吴汉、陆深海的合法权益，因此原告南宁环城公司提供的录音证据及潘文进签名确认的《武汉洁伶孝感工业园搅拌站生产砼及人工费结算单》不能作为本案证据采信。其是与两位第三人合伙做的工程，与吴汉、陆深海没有签订任何合同，也没有任何经济来往及没有发生任何关系。第三人罗飞、赖发权述称：其是南宁环城公司属下武汉洁伶工业园项目部技术管理人员，其中赖发权是项目经理，罗飞是项目后勤人员。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。赖发权、罗飞是南宁环城公司的授权委托代理人及项目工作人员，有公司明确的授权委托书，要求其承担责任完全没有事实和法律依据。反诉原告吴汉、陆深海诉称：罗飞、赖发权在2012年4月20日代表被告南宁环城公司与吴汉、陆深海签订《混凝土加工运输承包合同》，约定在2012年4月20日至2013年3月19日的合同工期内，将武汉洁伶卫生用品工业园区的厂房道路楼房等建设用砼发包给反诉原告加工。该《混凝土加工运输承包合同》第三条明确约定承包方式为“乙方（即陆深海、吴汉）以加工形式，所有材料和损耗都是业主提供。”该合同第七条第3款明确约定“甲方（即罗飞、赖发权所代表的南宁环城公司）必须在预定工期内完成预约工程，否则甲方要赔偿乙方的误工损失；合同工期期满后乙方有权要求停工结算、退场”。第五条第2款有关结算与付款的方式明确约定为“主体及基础按50元每立方米计算，道路用砼以及地台用砼按40元每立方米计算。”第五条第4款明确约定“甲方（罗飞、赖发权所代表的南宁环城公司）每月5日前将上月所用砼计算清楚，并交给乙方（即吴汉、陆深海）核对，乙方在5天内核对完成，甲方根据乙方核对的工程量的工程款的80%支付给乙方，余下20%在每栋楼主体工程完成后15天内一次计算付清”。第七条第2款有关违约责任明确约定“甲方未按照约定结算时间向乙方支付报酬，每逾期一天按结算总额的0.5%每天支付违约金给乙方”。2013年11月8日经南宁环城公司项目技术负责人梁某核算并签字确认出具给吴汉、陆深海的《武汉洁伶卫生用品工业园搅拌站搅拌混凝土方量》清单证实，截止2013年11月8日，吴汉、陆深海共加工生产运输混凝土的方量为33300立方米。依此33300立方米总方量计算，结合建筑工程的实践是先铺设好房屋地台再建基础及框架主体的施工规范，显然扣除南宁环城公司在提交其单方面制作的证据七《武汉洁伶卫生用品工业园搅拌站搅拌混凝土方量结算单》清单中所认可的不属主体工程的方量9468.44立方米（9268.44立方米＋200立方米=9468.44立方米），那么吴汉、陆深海所加工生产运输的混凝土属用于主体及基础的总方量为23831.56立方米（33300立方米-9468.44立方米=23831.56立方米），因此吴汉、陆深海应得的加工生产运输混凝土款应为1570315.6元（23831.56立方米×50元每立方米＋9468.44立方米×40元每立方米=1570315.6元），而不是南宁环城公司所主张的混凝土款为1332000元。截止至2012年12月7日南宁环城公司认可的基础及框架主体所用的混凝土方量为14871.01立方米，因此该混凝土款为743550.5元；而南宁环城公司认可的室内地台及人工桩心混凝土方量为9468.44立方米，该混凝土款为378737.6元，上述两项合计为1122288.1元。依合同约定，南宁环城公司应对核对工程量的工程款的80%即1122288.1元×80%=897830.48元支付给反诉原告，余款20%即224457.62元在每栋主体工程完成任务后15天内一次计算付清此同时，但南宁环城公司的代表罗飞、赖发权截止至2013年1月25日止只支付了610000元，尚欠287830.48元未支付。合同约定逾期支付报酬的，每逾期一天按结算总额的0.5%支付违约金给反诉原告，但反诉原告只要求按银行同期贷款基准利率的4倍计支违约金。因此从2013年1月25日起至南宁环城公司于2013年11月8日确认全部工程量给反诉原告止，共逾期达287天，逾期付款违约金为55071.5元；从2012年12月7日至2013年11月8日，反诉原告所加工混凝土的工程量都是基础及框架工程，工程量共计8960.55立方米，工程款为448027.5元。而对总工程量的总工程款1570315.6元（448027.5元＋1122288.1元=1570315.6元），至2013年11月8日止，南宁环城公司共支付的工程款为1088787元，尚欠481528.6元未支付。自2013年11月8日起，南宁环城公司不再让反诉原告加工混凝土，从2013年11月8日起至2015年8月31日止，南宁环城公司应支付的481528.6元的逾期付款违约金为212193.6元。上述两项逾期付款违约金共计267265.1元。由于南宁环城公司没有依《混凝土加工运输承包合同书》第五条第3款规定支付进场费给反诉原告，因此南宁环城公司有支付进场费30000元给反诉原告的义务。因此，请求法院判令：1、南宁环城公司支付加工运输混凝土款481528.6元及进场费30000元给反诉原告，南宁环城公司支付逾期付款违约金267265.1元给反诉原告，三项合计共应支付778793.7元给反诉原告；2、本案一切诉讼费由南宁环城公司承担。反诉被告南宁环城公司针对反诉辩称：一、反诉原告吴汉、陆深海提出的反诉请求既无事实依据，又无法律依据。（1）、吴汉、陆深海没有按期完成工程量是造成双方合同无法履行的根本性原因。到2013年3月19日合同到期日止，吴汉、陆深海一方断断续续先后才完成工程量24339.45立方米，仅仅完成合同约定总工程量60000立方米的约40.566%。2013年3月19日至2014年8月，吴汉、陆深海又自行继续履行合同提供混凝土8960.55立方米，合计完成33300立方米，仅仅完成总工程量的55.5%，尚欠26700立方米没有按约定完成。吴汉、陆深海时有机械故障及单方面擅自无故停止提供混凝土，致使其被迫转用商品砼，因此多支付的价差损失达1209642.4元，吴汉、陆深海应当赔偿因此受到的损失。（2）、吴汉、陆深海机械不足且人员不足，并没有履行合同的实际能力。双方事先约定是由吴汉、陆深海把混凝土抽送到作业点上（这也是惯例），但吴汉、陆深海都没有使用其地泵抽送混凝土，反诉被告为了项目进度，不得不额外另请机械抽送混凝土，严重阻滞合同工期和各在项工程的完成；（3）、双方代表在全面核对完总工程量后签名确认：至2013年11月8日为止，完成的砼加工与运输的工程量及应付的砼加工运输合同款总计为：33300立方米×40元每立方米=1332000元。在本案涉及的加工运输承包合同中，主体及基础按50元每立方米计算，道路及地台用砼按40元每立方米计算。为何有10元每立方米的价差？这是因为50元每立方米中包含有10元每立方米是由承包方使用自有的地泵把混凝土抽到基础及主体等需要用砼的作业点的费用，但发包方在本合同工地作业期间，承包方从未使用其自有的地泵，在基础及主体等用砼全部是由其另请天泵抽送。因此，在双方核准的计算单价上全部是按40元每立方米计，这是符合事实和双方实事求是的真实意思表示。二、其履行合同符合合同约定及法律规定。（1）双方约定合同工期为2012年4月20日起至2013年3月19日止，在合同到期但所有的主体工程未完工，反诉原告又未提出书面结算要求，而是在到期后又继续履行原合同，其对此未提出异议，因此属于协议到期未续签，但双方仍以原协议继续履行双方权利义务，视为双方签订的《混凝土加工运输承包合同书》继续有效。（2）从付款上看，由于承包方从未使用其自有的地泵，在基础及主体等用砼全部是由原告另请天泵抽送。因此，按照反诉原告一方计算的1570315.6元，另请天泵抽送混凝土的支出费用为412870元，无疑是要由承包方承担，按此计算，其应付的总工程款为1157445.6元。根据双方签订的《混凝土加工运输承包合同书》第五条规定，甲方根据乙方核对的工程量的工程款的80%支付给乙方，余下20%在每栋楼主体工程完成后15天内一次计算付清。反诉被告代表梁某已按规定将每月所用砼量交乙方核对，但反诉原告一直不签字确认，直到2013年11月8日，反诉原告代表吴汉才正式签字确认其加工的砼数量是33300立方米，由于当时主体工程尚未完成，反诉被告根据反诉原告核对的工程量的工程款的80%的工程款为1157445.6元×80%=926196.48元。但到2013年11月10日为止，反诉被告已支付给反诉原告的总工程款为1113787元，也远远高于约定应支付工程款。即使是按双方2013年11月8日确认的工程量，其应支付给反诉原告的工程款的80%为1065600元。到2013年11月10日为止，反诉被告已支付给反诉原告的总工程款为1113787元，也远远高于约定应支付工程款。按33300立方米×40元每立方米计算，到2013年11月10日止，反诉被告未付工程款为218213元，未付率为16.38%，符合在主体工程完工后再付的20%范围内的合同约定。2014年1月26日，罗飞又转给吴汉30000元；2015年2月15日，罗飞又转给吴汉20000元，转给潘文进250000元，已多付工程款86787元，对于多支付的部分，反诉被告要求立即返还。此外，由于反诉原告未按合同履行，无权主张30000元进场费。三、本合同双方当事人事实上是本诉的原被告双方，但吴汉、陆深海和潘文进、欧仁江故意串通隐瞒事实真相。（1）、如本诉所说的，合同的乙方实际是欧仁江、潘文进、吴汉、陆深海四人。（2）、无论本诉原告还是其授权的罗飞、赖发权与欧仁江、潘文进之间都没有存在合伙投资关系。在（2014）玉中民一终字第316号《民事调解书》中，已经清楚表明：罗飞、赖发权与欧仁江、潘文进之间形式上签订的是合伙投资协议，实际上是民间借款关系，不是合伙关系，是欧仁江、潘文进为了掩盖高利出借款所打的幌子，因此，罗飞、赖发权在2012年8月5日、2012年9月1日、2013年1月25日转账给欧仁江、潘文进的100000元、50000元、120000元都证明合同的乙方实际是欧仁江、潘文进、吴汉、陆深海四人。（3）、2015年8月6日下午，北流市人民法院六楼调解室，欧仁江、潘文进在罗飞、赖发权向欧仁江、潘文进借款50万元民事执行和解会议上承认：2012年4月20日与南宁环城公司武汉洁伶工业园项目部签订了《混凝土加工运输承包合同书》，合同的乙方签名人员虽然只有吴汉、陆深海，但实际上合同是欧仁江、潘文进、吴汉、陆深海等四人，欧仁江、潘文进两人是事实上的出资方，吴汉出有部分机械，陆深海没有出资，只参与管理，因而后来出现了吴汉代表欧仁江、潘文进要陆深海退出《混凝土加工运输承包合同书》的书面材料。（4）、潘文进于2015年1月8日在武汉洁伶孝感搅拌混凝土生产砼及人工费结算单的搅拌站负责人处签名盖指印，证实潘文进是原被告双方签订合同的实际承包人之一。反诉第三人罗飞、赖发权述称同本诉的述称一致。原告（反诉被告）南宁环城公司向本院提供以下证据：1、企业法人营业执照及法人身份证，证明原告主体资格；2、证明，证明罗飞、赖发权是原告的技术管理人员；3、授权委托书，证明罗飞、赖发权经原告授权签订诉争合同；4、混凝土加工运输承包合同，证明原告与被告间存在砼加工合同事实；5、武汉洁伶工程吴汉一方搅拌站简况，证明被告完成合同的工程量和已付工程款、泵车费用等简要说明；6、湖北中鑫和公司泵车拖泵出租结算单，证明原告被迫另请泵车泵砼的结算证明；7、武汉洁伶工程吴汉一方搅拌站领工程款记录，证明被告一方已领工程款合计1148787元；8、武汉洁伶工程搅拌站上岗人员名单，证明被告一方上岗人员情况；9、武汉洁伶工程搅拌站工程量结算单，证明原告与被告双方代表签名的工程量结算情况；10、中国农行帐户历史明细查询，证明原告与被告支付工程款凭证；11、工程联系函，证明由于被告一方原因，造成合同工程被迫转用商品砼，每立方米价差损失45.2元；12、武汉洁伶工程商品砼结算款申请单，证明原告一方因被告一方原因被迫转用商品砼；13、支出证明单，证明商品砼部分支出；14、承诺书及附件，证明被告吴汉等承包方从未使用其自有的地泵，致使原告一方另请天泵抽砼，增加支出费用应由被告吴汉等承包方负担；15、证明，证明被告时有机械故障及单方面擅自无故停止拌制砼，致使原告被迫转用商品砼的价差损失1209642.4元；16、原告的几点书面说明，证明原、被告双方履约的情况说明；17、武汉洁伶工业园搅拌混凝土生产砼及人工费结算单、录音证据、中国农业银行明细对账单，证明潘文进作为搅拌站负责人签名证明其是本案适格的被告，《混凝土加工运输承包合同书》的承包方实际上是欧仁江、潘文进、吴汉、陆深海四人，欧仁江、潘文进也是适格被告，南宁环城公司武汉洁伶工业园项目部通过财务人员罗某曾多次将武汉洁伶工业园砼合同款转账给潘文进，是合同一方。18、证人梁某证言，证明总工程量33000立方米，并经双方签名确认。19、证人罗某证言，证明其拨款给吴汉、陆深海、潘文进、欧仁江、邱德文，何夏成是搅拌站的员工。被告（反诉原告）吴汉、陆深海向本院提供以下证据：1、吴汉、陆深海身份证，证明被告吴汉、陆深海的主体资格；2、《混泥土加工运输承包合同》，①证明2012年4月20日罗飞、赖发权代表本诉原告（本诉被告）南宁环城公司与吴汉、陆深海就武汉洁伶卫生用品有限公司厂房道路等建设用砼的生产和运输签订了合同工期为2012年4月20日至2013年3月19日的《混凝土加工运输承包合同》，据此充分说明对混凝土进行加工运输的承包方是吴汉和陆深海、而不是南宁环城公司所主张的欧仁江、潘文进、吴汉和陆深海四人。②证明《混凝土加工运输承包合同》第三条明确约定承包方式为“乙方（即陆深海、吴汉）以加工形式，所有材料和损耗都是由业主提供。”并且该合同第七条第3款明确约定“甲方（即罗飞、赖发权所代表的南宁环城公司）必须在预订工期内完成预约工程，否则甲方要赔偿乙方的误工损失；合同工期期满后乙方有权要求停工结算，退场。”③证明《混凝土加工运输承包合同》第五条第2款有关结算与付款的方式明确约定为“主体及基础按50元每立方米计算，道路用砼以及地台用砼按40元每立方米计算。”据此充分说明南宁环城公司在本案所提交的证据七《结算单》中所标注的所有混凝土方量33300立方米（包括2012年12月7日前发生的基础及框架主体14871.01立方米和室内地台92**.44立方米及人工桩心混凝土200立方米都是按40元每立方米计算不具客观真实性的，该40元每立方米单价是南宁环城公司在没有征得吴汉、陆深海同意的情况下单方擅自加上去的，对吴汉、陆深海不具约束力。④证明《混凝土加工运输承包合同》第五条第4款明确约定“甲方（罗飞、赖发权所代表的南宁环城公司）每月5日前将上月所用砼计算清楚，并交给乙方（即吴汉、陆深海）核对，乙方在5天内核对完成，甲方根据乙方核对的工程量的工程款80%支付给乙方，余下20%在每栋楼主体完成后15天内一次计算付清。”并且该合同第七条第2款有关违约责任明确约定“甲方未按照约定结算时间向乙方支付报酬，每逾期一天按结算总额的0.5%每天支付违约金给乙方。”；3、梁某出具的搅拌站搅拌混凝土方量清单，吴汉、陆深海提交的笔迹鉴定申请书，证明2013年11月8日经南宁环城公司项目技术负责人梁某核算并签字确认出具给吴汉、陆深海的《武汉洁伶卫生用品工业园搅拌站混凝土方量》清单证实截止至2013年11月8日吴汉、陆深海共加工生产运输混凝土的方量为33300立方米，据此，33300立方米总方量计算，结合建筑工程的实践是先铺设房屋地台再建基础及框架主体的施工规范，显然扣除南宁环城公司在提交其单方制作的证据七《武汉洁伶卫生巾用品工业园搅拌站搅拌混凝土方量结算单》清单中所认可的不属主体工程的方量9468.44立方米，那么吴汉、陆深海所加工生产运输的混凝土属用于主体及基础的总方量为23831.56立方米，因此吴汉、陆深海所应得的加工生产运输混凝土款应为1570315.6元，而不是南宁环城公司所主张的混凝土款为1332000元；4、合伙协议、民事调解书、中国农业银行明细对账单、收条、录音内容证据、支付搅拌站记录、《武汉洁伶卫生用品工业园搅拌站搅拌混凝土方量结算单》，证明①潘文进、欧仁江与南宁环城公司的代表人赖发权、罗飞对本案涉及的武汉洁伶卫生用品有限公司工业园工程曾经是合伙投资关系，而不是南宁环城公司所主张的潘文进、欧仁江与吴汉、陆深海是合伙承包生产加工混凝土的关系。②南宁环城公司所主张的潘文进代表《混凝土加工运输承包合同》收款250000元完全不属事实，潘文进收款250000元是依据（2014）玉中民一终字第316号《民事调解书》来收款的。③南宁环城公司主张2012年5月3日支付欧仁江30000元属混凝土款不是事实，该30000元是支付欧仁江的还款而与本案无关。④因欧仁江、潘文进与罗飞、赖发权因曾是合伙投资关系，欧仁江、潘文进为了能及时得到其出借的款项而与南宁环城公司、罗飞、赖发权串通录音或擅自签名损害吴汉、陆深海的合法权益，因此南宁环城公司提供的录音证据及潘文进签名确认的《武汉洁伶孝感工业园搅拌站生产砼及人工费结算单》不能作为本案证据采信，《混凝土加工运输承包合同》上没有欧仁江、潘文进签名足以说明这一点。被告欧仁江、潘文进当庭提交以下证据：1、合伙投资协议；2、民事调解书；3、收条；以上证据共同证明30000元是支付给其的，250000元也是，并非是支付工程款，并且法院对这两笔款的性质也是这样确认的，与吴汉、陆深海没有任何关系。第三人罗飞、赖发权均没有提供证据。经过庭审质证，吴汉、陆深海对南宁环城公司提供的证据的质证意见如下：1、对于原告提供的证据1企业法人营业执照及法人身份证明，无异议；2、对于证据2，对该证明中的内容真实性有异议，因为赖发权、罗飞实际上是武汉洁伶工业园项目的实际施工人，南宁环城公司只是武汉洁伶工业园项目施工的挂靠单位；3、对于证据3授权委托书，对授权委托书的内容有异议，具体质证意见和上述证据2的质证意见一致；4、对于证据4《混凝土加工运输承包合同书》真实性无异议，但从该承包合同书可以印证罗飞、赖发权确实实际上是武汉洁伶工业园项目实际施工人，南宁环城公司只是武汉洁伶工业园项目施工的挂靠单位。同时亦说明了与罗飞、赖发权签订《混凝土加工运输承包合同书》的承包加工运输混凝土的承包方是陆深海、吴汉，欧仁江、潘文进并不是承包加工运输混凝土的当事人，不是本案适格的被告，原告将欧仁江、潘文进列为本案当事人是错误的；5、对于证据5武汉洁伶工程一方搅拌站简况，对其真实性有异议，该简况是由南宁环城公司单方出具，没有承包加工运输混凝土的当事人吴汉、陆深海签名确认，不能证明吴汉、陆深海因机械故障或擅自停工导致其使用商品混凝土；6、对证据6湖北中鑫和公司泵车拖泵出租结算单，真实性、合法性、关联性均不予认可，因为依《混凝土加工运输承包合同书》第三条约定陆深海、吴汉生产加工混凝土的材料都是由业主提供，陆深海、吴汉只不过是负责加工运输而已。工地业主不提供加工混凝土的材料，陆深海、吴汉自然也无法进行加工。因此原告是否使用泵车泵送混凝土与陆深海、吴汉无关，且承包合同也明确约定吴汉、陆深海只是负责将混凝土生产运输到各栋楼旁边，并不包括原告所主张的泵车泵送；7、对证据7武汉洁伶工程吴汉一方搅拌站领工程款记录，不予认可。具体以有吴汉、陆深海签名确认或转帐到吴汉、陆深海的帐户的转帐单为准，比如支付记录证实2012年5月3日支付欧二30000元是对欧仁江的借款还款，与吴汉、陆深海无关；事实上吴汉、陆深海已领工程款合计为1088787元而不是原告主张的1148787元，其中领取生活费55287元，2012年累计领取工程款610000元，2013年累计领取工程款423500元；8、对于证据8上岗人员名单，真实性有异议。实际上承包方陆深海、吴汉方的工人不只原告主张的6人；9、对证据9工程量结算单有关吴汉签名确认所有加工的混凝土按单价每立方米40元计不予认可，对此吴汉、陆深海已申请笔迹鉴定申请。而该结算单所注明是混凝土方量亦表明不是工程款结算。假设笔迹鉴定吴汉签名结果如确是吴汉所签，因该工程款结算从原告提供的结算单可以看出所谓工程款是在原告盖章后原告在不经吴汉同意的情况下补写上去的（即盖章后再加写上工程款计算），如果原告不承认该事实，吴汉、陆深海要求对印章与工程款计算的内容形成先后进行司法鉴定，工程款的计算依法也不能作为证据采信；10、对证据10银行帐户历史明细查询，如不是直接转给吴汉与陆深海的均不予认可；11、对证据11工程联系函，对真实性、合法性、关联性均有异议，因为该函没有通知到生产加工混凝土承包方陆深海、吴汉，没有陆深海、吴汉签名确认，且也无客观证据证明搅拌站时有机械故障及中途无故停止现场砼拌制，事实上陆深海、吴汉与罗飞、赖发权签订的《混凝土加工运输承包合同书》于2013年3月19日到期，之后双方没有约定期限，而自2013年11月8日起罗飞、赖发权便不再让吴汉、陆深海加工生产混凝土，也不提供材料给吴汉、陆深海生产加工混凝土；12、对证据12武汉洁伶工程商品砼结算款申请单，真实性、合法性、关联性均有异议，因为原告无客观证据证实因为陆深海、吴汉的原因导致原告被迫转用商品砼。事实上陆深海、吴汉不再为武汉洁伶卫生用品工业园区加工生产混凝土是因为工地业主不再提供材料给吴汉、陆深海，且已不在双方的合同期内；13、对证据13支出证明单，真实性、合法性、关联性均有异议，就形式真实性而言该证据也没核准人、复核人和经手人签字；14、对证据14承诺书及附件，真实性、合法性、关联性均有异议。因为按吴汉、陆深海与罗飞、赖发权签订的《混凝土加工运输承包合同书》第二条约定，陆深海、吴汉只是负责将生产加工的混凝土运输到各栋楼旁边，相关混凝土用泵车泵送到楼顶等具体地方并不属陆深海、吴汉的承包范围；15、对证据15证明的真实性有异议，并无生产加工混凝土承包人陆深海、吴汉签名确认，是原告单方制作出具的证明，不予认可；16、对证据16原告的几点书面说明书，认为该说明书不属证据，且说明书里面所提绝大多数情况不属事实，真实情况应是：①赖发权、罗飞实际上是武汉洁伶工业园项目的实际施工人，南宁环城公司只是施工挂靠单位。②陆深海、吴汉并没有违反合同约定，相反则是南宁环城公司与赖发权、罗飞违反合同约定，表现在：就工程量而言，由于陆深海、吴汉按合同约定是根据工地业主提供的材料才能加工生产混凝土，亦即是工地业主提供的材料多少直接决定陆深海、吴汉能加工生产混凝土多少，陆深海、吴汉对已完成的生产加工混凝土都是根据工地业主提供的材料加工且对工地业主提供的材料都已加工完成，至2013年11月8日工地业主不再提供材料给吴汉、陆深海，陆深海、吴汉也因此无法再加工生产混凝土，不存在南宁环城公司所主张的未按合同约定完成工程量的情况。况且南宁环城公司在该书面说明中在时间上也表明了到合同期满的，南宁环城公司所建主体工程未完工，也印证了不是陆深海、吴汉不按合同约定完成工程量；从时间上来说，由于罗飞、赖发权与南宁环城公司在合同工期未能完成主体工程建设，超出合同期后陆深海、吴汉与罗飞、赖发权及南宁环城公司的合作属于合同期限外不定期合同的合作，陆深海、吴汉在工地业主于2013年11月8日不再提供材料给陆深海、吴汉的情况下且南宁环城公司及赖发权、罗飞又未按合同约总裁定支付工程款的情况下不再加工生产混凝土完全不属违约。③关于付款问题，南宁环城公司主张50元每立方米标准是由承包方使用自有地泵把混凝土抽到基础及主体等用砼的地方是没有事实依据的，因为按承包合同第二条约定承包人陆深海、吴汉只是负责把生产加工的混凝土运输到各栋楼旁边即可，不存在南宁环城公司所主张的用地泵泵送混凝土也属承包方吴汉、陆深海的承包范围，显然南宁环城公司主张对陆深海、吴汉的工程款要减去另请天泵支出的费用412870元是没有事实依据的。④南宁环城公司主张其支付工程款的支付率为121.56%是没有事实依据的。由于罗飞、赖发权及南宁环城公司另请天泵泵送混凝土不属吴汉、陆深海承包范围，而南宁环城公司将该泵送混凝土发生的泵送款列入被告承包范围予以减去陆深海、吴汉应得的工程款导致其计算已支付的工程款支付率为121.56%确属错误；罗飞、赖发权及南宁环城公司没有按合同约定付款，正如陆深海、吴汉在提起反诉的《反诉状》中所述是南宁环城公司及罗飞、赖发权违约，因此南宁环城公司有按陆深海、吴汉提起反诉的《反诉状》中请求支付生产加工混凝土款481528.6元、进场费30000元及逾期付款违约金267265.1元共计778793.7元给陆深海、吴汉的义务。17、对于原告提供的补充证据的质证意见为，对南宁环城公司所主张的证明内容均不予认可，因为：（1）潘文进、欧仁江与南宁环城公司的代表人赖发权、罗飞对本案涉及的武汉洁伶卫生用品有限公司工业园工程曾经是合伙投资关系，而不是南宁环城公司所主张的潘文进、欧仁江与吴汉、陆深海是合伙承包生产加工混凝土的关系。（2）南宁环城公司所主张的潘文进代表《混凝土加工运输承包合同》收款250000元完全不属事实，潘文进收款250000元是依据（2014）玉中民一终字第316号《民事调解书》收款。（3）南宁环城公司主张2012年5月3日支付欧二30000元属混凝土款不属事实，该30000元是支付欧仁江的还款而与本案无关。（4）因欧仁江、潘文进与罗飞、赖发权因曾是合伙投资关系，欧仁江、潘文进为了能及时得到其出借的款项而在罗飞、赖发权的要求下与南宁环城公司、罗飞、赖发权串通录音或签名损害吴汉、陆深海的合法权益，因此南宁环城公司提供的录音证据及潘文进签名确认的《武汉洁伶孝感工业园搅拌站生产砼及人工费结算单》不能作为本案证据采信，《混凝土加工运输承包合同》上没有欧仁江、潘文进签名足以说明这一点；18、对证人梁某的证人证言有异议，因为证人无权结算；19、对证人罗某的证人证言无异议，工程款及单价应由证人罗某来核实结算。欧仁江、潘文进对南宁环城公司提供的证据的质证意见如下：对证据1-17的质证意见与吴汉、陆深海的质证意见一致，对证据18、19无异议。第三人罗飞对南宁环城公司提供的证据的质证意见如下：对证据4有异议，因其与四被告陆深海、潘文进、欧仁江、吴汉在工地实地考察之后才与四被告签订施工合同进行施工的，陆深海、吴汉在现场负责机械安装、加工运输供送混凝土，潘文进、欧仁江是出资老板，潘文进、欧仁江亲自到上海购买混凝土车回来工地施工。对证据5有异议，不单只拨工程款给吴汉、陆深海，另外还拨给邱德文。对证据6有异议，对其他证据均无异议。南宁环城公司对吴汉、陆深海提供的证据的质证意见如下：对证据1无异议，对证据2的真实性无异议，对证明的内容有异议，双方的代表在签好《混凝土加工运输承包合同》之后以40元每立方米计算工程款，是经双方签字确认的，存在差价是因为用混凝土车运输输送到各楼层作业点里面，对证据3被告提出鉴定申请其也同意，但鉴定费应由被告承担；对证据4合伙投资协议与本案无关，民事调解书也是与本案无关，中国农业银行明细对账单及收条，支付给欧仁江的30000元是与本案有关，是经过陆深海、吴汉签名确认的，支付给潘文进的250000元，原告本来是要求支付给吴汉、陆深海的，录音内容证据只是证明潘文进、欧仁江只是相对方之一，对结算单中也有潘文进的签名确认。第三人罗飞对吴汉、陆深海提供的证据的质证意见如下：对所证据均没有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人享有对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人赖发权经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其已放弃质证的权利。经过双方当事人进行举证、质证，本院认证如下：对于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）、被告提供的相对方没有异议，与本案诉讼主张有关联的证据，本院依法予以认定并作为认定本案法律事实的依据；对相对方提出异议的证据，本院综合各份证据间与本案诉讼主张的关联程度及证明力大小进行评判后予以认定，亦作为认定与本案具有关联的法律事实的依据。综合全案证据及庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下：武汉洁伶工业园项目是南宁环城公司开发的项目。罗飞、赖发权是南宁环城公司武汉洁伶工业园项目部的工作人员。罗飞、赖发权代表南宁环城公司武汉洁伶工业园项目部在2012年4月20日与吴汉、陆深海签订《混凝土加工运输承包合同书》，双方约定，将南宁环城公司武汉洁伶工业园的厂房道路、楼房等建设用砼的生产和运输承包给吴汉、陆深海施工，由吴汉、陆深海包设备、包安装、包生产运输到各栋楼旁边，吴汉、陆深海以加工形式，所有材料和损耗都是业主提供；合同期限为2012年4月20日至2013年3月19日止；合同的工程量约60000立方米，主体及基础按50元每立方米计算，道路及地台按40元每立方米计算；南宁环城公司补贴吴汉、陆深海进场费用30000元；发包方在每月的5日前将上月所用砼计算清楚，交承包方核对，承包方在5日内核对完成，根据工程量的80%支付工程款给承包方，余下部分在每栋楼主体工程完成后15天内一次付清；发包方未按照约定的结算时间支付报酬给承包方的，每逾期一天按结算总额的0.5%每天支付违约金；承包方无故终止合同的，应支付违约金200000元给发包方。从2012年4月20日起至2012年12月7日止，吴汉、陆深海完成的主体及基础的混凝土工程量为14871.01立方米，室内地台及人工桩混凝土工程量为9468.44立方米，从2012年12月7日至2013年11月8日止，完成的工程量为8960.55立方米，全部的工程量为33300立方米。南宁环城公司在反诉答辩中确认至2013年11月10日止支付了1148787元混凝土款给吴汉、陆深海，在2014年1月27日支付了30000元给吴汉。罗飞、赖发权在2012年5月3日支付的30000元是归还欧仁江、潘文进的借款，罗飞在2015年2月15日转账给潘文进的250000元是经本院（2015）北执字第447号案件执行确认是归还潘文进的借款的。吴汉、陆深海并无预拌混凝土施工资质。本院认为，《混凝土加工运输承包合同书》中约定发包方提供所有材料，承包方以加工形式交付混凝土，故认定该合同是加工承揽和运输合同，其内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，合同双方均应按约定履行相应的义务。一、关于本诉。潘文进、欧仁江是否是本案本诉的适格被告问题。本院认为，根据合同相对性原则，《混凝土加工运输承包合同书》的签订方并没有潘文进、欧仁江，并且南宁环城公司主张向其支付混凝土款的款项是另外案件的借款，并不是付本案混凝土款，故认定潘文进、欧仁江不是本案适格的被告，因此对本诉原告南宁环城公司要求其潘文进、欧仁江赔偿及支付违约金的诉讼请求不予支持。吴汉、陆深海是否应赔偿本诉原告损失1209642.4元及违约金200000元给南宁环城公司。本院认为，南宁环城公司主张1209642.4元的损失是吴汉、陆深海在2013年5月29日至6月1日、2013年7月9日至11日发生机械设备故障及在8月份擅自停工后其被迫使用其他人供应的商品砼造成的损失，吴汉、陆深海也没有完成60000立方米的混凝土，故请求其承担上述损失及违约金，双方在《混凝土加工运输承包合同书》中约定是以加工形式完成上述混凝土的用量，是根据发包方的工程进度来进行的，其主张的损失并不在合同期限，而是在合同期限届满后的。在合同期限届满后，双方并没有再签订合同，上述的损失是在合同期限届满后发生的，因此对吴汉、陆深海没有约束力，故对本诉原告南宁环城公司要求其赔偿及支付违约金的诉讼请求不予支持。二、关于反诉。南宁环城公司是否应支付加工运输混凝土款481528.6元及相应的违约金给吴汉、陆深海。本院认为，吴汉、陆深海完成的主体及基础的混凝土工程量为14871.01立方米，室内地台及人工桩心混凝土工程量为9468.44立方米，从2012年12月7日至2013年11月8日止，完成的工程量为8960.55立方米；吴汉、陆深海主张该8960.55立方米是基础及主体用混凝土，南宁环城公司认为只应按40元每立方米计算，并没有相应的证据加以证实，对此也没有加以反驳，故认定8960.55立方米是基础及主体用混凝土；吴汉、陆深海主张按《混凝土加工运输承包合同书》中约定的主体及基础按50元每立方米计算，道路及地台按40元每立方米计算，而南宁环城公司抗辩是全部按40元每立方米计算，并对混凝土款进行了结算，但吴汉、陆深海主张其只是结算工程量，并没有对工程款进行结算，根据南宁环城公司的授权，反诉被告的工作人员梁某只是技术人员，没有授权其进行工程量的计算，南宁环城公司提供的证人罗某证明本案并没有进行工程款结算，因此工程款的计算应按照合同的约定来进行，合同也是约定加工后运输到每栋楼旁边。故至2012年12月6日应付混凝土款为：14871.01立方米×50元每立方米＋9468.44立方米×40元每立方米＝1122288.1元；从2012年12月6日至2013年11月8日止应付混凝土款为：8960.55立方米×50元每立方米＝448027.5元，共应支付混凝土款为：1570315.6元；南宁环城公司认为已支付了1148787元，但其在2012年5月3日支付的30000元是归还欧仁江、潘文进的借款，另外在2014年1月27日向吴汉支付了30000元，故至2013年11月8日止支付了1088787元，尚欠481528.6元未支付，在2014年1月27日又支付30000元，故至今尚欠451528.6元。由于双方在2013年11月8日才对总工程量进行结算，市故从该日起开始计算违约金。双方约定每逾期一天按结算总额的0.5%计算违约金，约定过高，但吴汉、陆深海在诉讼过程中要求是按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，此为其应享有的权利，应予以支持。南宁环城公司是否应支付30000元进场费给吴汉、陆深海。根据《混凝土加工运输承包合同书》的约定，发包方是向承包方补贴进场费用30000元，该费用至目前为止还未支付，故应支付30000元进场费给吴汉、陆深海。第三人罗飞、赖发权是否应对南宁环城公司应支付的混凝土款和违约金承担连带责任。两位第三人是南宁环城公司武汉洁伶工业园项目部的工作人员，在签订合同书时有明确授权，是代理行为，故对反诉原告要求其对南宁环城公司应支付的混凝土款和违约金承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决如下：一、驳回原告广西南宁环城建设工程有限公司的本诉诉讼请求；二、反诉被告广西南宁环城建设工程有限公司支付加工运输混凝土款451528.6元给反诉原告吴汉、陆深海；三、反诉被告广西南宁环城建设工程有限公司支付违约金给反诉原告吴汉、陆深海（违约金的计算方法：1、以481528.6元为基数，从2013年11月8日起至2014年1月26日止；2、以451528.6元为基数，从2014年1月27日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算。四、反诉被告广西南宁环城建设工程有限公司支付进场费用30000元给反诉原告吴汉、陆深海；五、驳回反诉原告吴汉、陆深海其他反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费17486元，减半收取8743元（广西南宁环城建设工程有限公司已预交）；本案反诉案件受理费11587元，减半收取5794元，合计14537元，由被告（反诉原告）吴汉、陆深海负担2122元，原告（反诉被告）广西南宁环城建设工程有限公司负担12415元。上述判决的债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；并于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（开户银行：农行广西玉林分行营业部，户名：玉林市财政局，账号：20×××77）；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审　判　长　　李广健人民陪审员　　梁　月人民陪审员　　李　良二〇一六年二月一日书　记　员　　罗　镇关注公众号“”