（2016）鲁09民终113号
裁判日期: 2016-02-01
公开日期: 2016-07-05
案件名称
臧彦新与新泰市新汶街道办事处程家楼村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
山东省泰安市中级人民法院
所属地区
山东省泰安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
臧彦新,新泰市新汶街道办事处程家楼村民委员会
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省泰安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁09民终113号上诉人（原审原告）臧彦新，居民。委托代理人陈艾芹，山东清鉴律师事务所律师。委托代理人臧敦山。被上诉人（原审被告）新泰市新汶街道办事处程家楼村民委员会，住所地新泰市新汶街道办事处程家楼村。法定代表人臧允磊，主任。委托代理人张宪芝，山东平畴律师事务所律师。委托代理人乔文河，该村党支部书记。上诉人臧彦新因建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2015）新民初字第3069号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人臧彦新及其委托代理人陈艾芹、臧享山、被上诉人新泰市新汶街道办事处程家楼村民委员会（以下简称程家楼村委）的法定代表人臧允磊、委托代理人张宪芝、乔文河到庭参加诉讼。上诉人臧彦新一审起诉称，1998年3月原告包工包料为被告承建西岭市场23间商品房，同年8月交付使用，工程竣工后被告拒付工程款。请求判令被告支付原告工程款90724.82元并赔偿经济损失92539.32元。原审法院认为，本案争议的焦点是原告臧彦新作为原告起诉主体是否适格，原告臧彦新是否涉案工程的实际施工人。关于原告提供的经新泰市公证处公证的臧某、张淑武、袁某丙出具的证言，其性质属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而且庭审中被告申请了证人臧某出庭作证，其证言与经公证的臧某证言内容不一致，证人臧某当庭陈述原告并非实际施工人，故原审法院对以上三份经公证的证人证言均不予采信，对证人臧某出庭作证的证言予以采信。另外，原告申请证人袁某甲、袁某乙出庭作证的证言内容、原告提供的加盖新泰市程家楼建筑工程公司印章的《新汶矿务局施工预（决）算书》、涉案工程照片均与原告是否涉案工程的实际施工人没有关联性；被告提供的原审法院（2008）新民初字第2920号案件中原告出具的《我的调解意见》中原告认可“98年公司给村委建市场商房23间，结算工程款为90724.82元”也能证实原告自认不是涉案工程的实际施工人。综上所述，原告提供的证据不能证实原告是与本案有直接利害关系的适格主体，应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第（五）项的规定，裁定如下：驳回原告臧彦新的起诉。上诉人臧彦新不服原审法院裁定上诉称，一、一审法院认定事实错误。上诉人自1990年就在本村从事建筑事业，为方便工作，上诉人自行为建筑队取名“新泰市程家楼建筑工程公司”，并刻有“新泰市程家楼建筑工程公司预算专用章”，该公司未登记注册，其专用章未备案，完全是上诉人的个人行为。1998年3月份，被上诉人建设西岭市场二十三间商品房，经双方协商由上诉人包工包料为被上诉人承建。该工程于1998年3月份开工，同年8月份交付被告使用，工程款至今未付。一审法院在未查清事实的情况下，认定上诉人不是涉案工程的实际施工人，显然违背了客观事实。二、一审法院采信被上诉人提交的证据材料不仅违法，且违反公平、公正的原则。综上，一审法院裁定认定事实错误，采信被上诉人提交的证据材料不仅违法，且违反公平、公正的原则。望二审法院查明事实依法撤销一审民事裁定，指令新泰市人民法院进行审理。被上诉人程家楼村委辩称，一审裁定认定事实清楚，程序并无不当，应依法驳回上诉，维持原裁定。关于上诉人上诉理由中所讲其个人经营成家楼建筑公司与事实不符，该公司系村办集体企业，并非其个人所有，关于证据的采信，最高人民法院民事诉讼证据若干意见规定，证人应当出庭，臧某在公证时显然受到了上诉人的诱导，在法庭上其证言客观属实，臧某的证言，并非单一证据，与上诉人在（2008）新民初字第2920号案件中所出具的“我的调解意见”能够相互印证，西岭市场23间商品房是成家楼建筑公司所建，而非上诉人承建，其也没有所谓的双方协商，包工包料承建这方面的证据。故一审裁定并无不当。本院经审理认为，因上诉人臧彦新二审中申请出庭的证人袁某丙只是听上诉人臧彦新说过其是西岭市场23间商品房的承包人，对于双方当事人之间承包西岭市场23间商品房的情况并不清楚；上诉人臧彦新二审中申请出庭的证人张某对于西岭市场23间商品房的承包情况不清楚；上诉人臧彦新二审中申请出庭的证人孙某亦不清楚西岭市场23间商品房是谁的工程；上诉人臧彦新二审中申请出庭的证人包成奎对西岭市场23间商品房的承包情况未做陈述，故上诉人臧彦新依据其二审中申请出庭的证人袁某丙、张某、孙某、包成奎的证言主张其是西岭市场23间商品房的实际承包人证据不足，本院不予采信。一审法院在对双方当事人提交的证据综合分析与认定的基础上认为上诉人臧彦新并非是与本案有直接利害关系的主体并驳回上诉人臧彦新的起诉并无不当，本院予以维持。综上，上诉人臧彦新的上诉请求不具事实根据和法律依据，本院不予支持。原审裁定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张广乾审判员 吕学东审判员 陈宗光二〇一六年二月一日书记员 张焕新 关注公众号“”