（2016）鲁06民终3170号

裁判日期: 2016-11-07

公开日期: 2018-07-12

案件名称

张洪波、长岛天外富投资咨询有限公司业主共有权纠纷二审民事裁定书

法院

山东省烟台市中级人民法院

所属地区

山东省烟台市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张洪波,长岛天外富投资咨询有限公司,张洪英

案由

业主共有权纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条

全文

山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁06民终3170号上诉人（原审被告）：张洪波，男，汉族，1967年9月15日出生，个体商户，住长岛县。委托代理人：卞海，山东劳德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长岛天外富投资咨询有限公司。住所地：长岛县南长山镇赵王村。法定代表人：于富波，该公司董事长。委托代理人：刘东斌，山东君孚律师事务所律师。委托代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。原审被告：张洪英，女，汉族，1962年4月8日出生，个体商户，住长岛县。上诉人张洪波因与被上诉人长岛天外富投资咨询有限公司、原审被告张洪英业主共有权纠纷一案，不服山东省长岛县人民法院（2016）鲁0634民初2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张洪波上诉请求：撤销一审裁定，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一审裁定事实错误。被上诉人没有证据证明其有物业管理者的身份，一审裁定认定被上诉人的物业管理者身份错误。一审庭审中已查明金鼎商贸城1—A—3号房屋的产权人及经营者均是张洪英，被上诉人起诉上诉人，没有事实和法律依据。一审裁定适用法律错误或程序违法。本案中，一审已经完成了整个审判过期程，要么作出相应判决，要么，就不应该进行审理。就本案的请求，被上诉人起诉了三次，本次诉讼，属于重复起诉。长岛天外富投资咨询有限公司辩称，上诉人张洪波的上诉，没有事实和法律依据。请求驳回上诉。长岛天外富投资咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即将其擅自在1—A—3号房屋北墙和西墙开启的“门”，恢复建筑原状；2、立即将其非法占用的物业公用部位腾空，恢复原状；3、立即将其非法利用物业公用部位进行经营活动中所获得的经营收益依法(在扣除合理成本后)交出，用做补充专项维修基金；4、承担本案一切诉讼费用。一审法院认为，本案中原告以业主和物业管理者双重身份提起诉讼后，庭审中经法庭释明其确定身份为物业管理者。经审查，原告提起的诉讼请求属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规范范围，而物业管理者与业主之间纠纷是由《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》所规范和调整，原告的诉讼主张与其确定的身份不属于同一法律关系。即原告的物业管理者身份与其主张不相符，不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款及有关法律之规定，一审法院于2016年6月22日裁定：驳回原告长岛天外富投资咨询有限公司的起诉。案件受理费150元，不予收取。本院二审查明，从被上诉人长岛天外富投资咨询有限公司的营业执照看，被上诉人不属于专门从事物业管理的公司，但其经营范围包括物业经营管理。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，被上诉人长岛天外富投资咨询有限公司不属于专门从事物业管理的公司，但其经营范围包括物业经营管理，其以物业管理者的身份提起诉讼、一审法院裁定驳回起诉后，被上诉人长岛天外富投资咨询有限公司未上诉，而是上诉人张洪波提起上诉，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长　　王天松审判员　　张莉莉审判员　　刘海波二〇一六年十一月七日书记员　　姜永鑫 来自