福建省安溪县人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽0524刑初938号公诉机关福建省安溪县人民检察院。被告人谢丽虹，曾用名谢丽洪，女，1970年9月14日出生，汉族，小学文化，务工，住安溪县。因本案于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2016年11月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。辩护人陈其祥，福建一心律师事务所律师。安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）902号起诉书指控被告人谢丽虹犯诈骗罪，于2016年11月16日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员林进文出庭支持公诉，被告人谢丽虹及辩护人陈其祥到庭参加诉讼。现已审理终结。安溪县人民检察院指控，2015年3月以来，被告人谢丽虹在安溪县湖头镇福寿村美坪18-15号厝等地，通过手机拨打不特定他人电话763人次，谎称有六合彩内幕消息可以提供中奖信息，诱骗他人缴纳会员费24,288元。归案后，被告人谢丽虹如实供述自己的罪行。另查明，2015年11月16日，被告人谢丽虹被抓获并被扣押电脑一台、电脑储存卡一块、U盾二个、手机五部、银行卡十三张及部分书证。2016年11月24日，被告人谢丽虹的家属向本院退清违法所得款24,288元并预交罚金5,000元。上述事实，被告人谢丽虹在开庭审理过程中亦无异议，并有由公诉机关提供的并经庭审举证、质证的以下证据：受案登记表、搜查笔录、扣押物品清单、扣押现场照片、手机信息截图、查询银行账户交易清单、提取笔录、文件检验意见书及通知书、电子证物检查工作记录、通话清单、证人李某的证言、到案经过、取款录像截图、户籍证明、工作说明、被告人谢丽虹的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢丽虹以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打电话达到五百人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为已构成诈骗罪（未遂），具有其他严重情节。
公诉机关指控被告人谢丽虹犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，适用法律正确。被告人谢丽虹在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。同时被告人谢丽虹已骗取部分数额既遂。被告人谢丽虹诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。被告人谢丽虹归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；其家属向本院退清违法所得款并预交罚金，视为被告人谢丽虹的缴纳行为，酌情对其从轻处罚。辩护人陈其祥关于被告人谢丽虹如实供述自己的罪行且是犯罪未遂，建议对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人谢丽虹的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，
判决如下：
一、被告人谢丽虹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，可折抵刑期一个月又八日。刑期自2016年11月14日起至2017年12月5日止。）二、被告人谢丽虹向本院退缴的违法所得款人民币24,288元，因属非法款项，予以没收上缴国库。
三、没收被告人谢丽虹被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 周水金
二〇一六年十一月二十五日
书记员 陈瑜芳速录员 王兰英本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 来源：