昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0112民初6255号
原告：段某，男，汉族，1962年7月18日生，身份证登记住址：云南省宣威市。
原告：陈某，女，汉族，1966年3月18日生，身份证登记住址：云南省宣威市。二原告共同
委托代理人：段晓君，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。
被告：施某，女，汉族，1972年3月2日生，身份证登记住址：云南省昆明市东川区。
委托代理人：李元超，弘远法律服务所法律工作者，特别授权代理。
第三人：周某，女，汉族，1964年12月15日生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。
原告段某、陈某诉被告施某、第三人周某民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年9月20日、2016年11月3日公开开庭进行了审理。原告段某、陈某及其委托代理人段晓君到庭参加了诉讼，被告施某的委托代理人李元超到庭参加了诉讼，第三人周某经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈某、段某向本院提出诉讼请求：1、被告偿还剩余借款本金45.5万元；2、被告支付违约金，以全额借款本金的5%计算即3.25万元；3、被告支付自2015年7月9日起至实际还清本金之日止的逾期利息，按年利率6%计算，截止2016年8月30日的逾期利息为28892.5元；4、对被告位于昆明市金沙小区金夏苑**************号的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿权；5、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：二原告多年前在工作中认识被告，经被告介绍认识周小春，之后被告提出因周小春资金困难需要借钱周转，故被告向原告借款60万元，双方未约定利息，被告自愿以位于昆明市金沙小区金夏苑**************号（房屋所有权证号：昆房权西山字第******号）的个人所有房屋作为该借款的抵押物，并于2015年1月8日在云南省昆明市明诚公证处办理借款抵押合同公证及抵押登记。（他项权证：昆房他证西山字第*******号）因原、被告是多年的朋友，被告提供了抵押物且借款期限仅为4个月（自2015年1月8日至2015年5月8日），故原、被告之间未约定利息。在签订借款协议并办理公证当日，原告一并支付给被告108万元，其中银行转账85.5万元，现金交付22.5万元。因当日还有第三人周某也为周小春资金周转而向原告借款48万元，其本人要求将借款直接支付给被告，故原告支付给被告的款项中包含原告借给第三人周某的借款。借款期限届满后，由于被告提出展期，故原告将借款期限延至2015年7月8日，同时于展期日又出借5万元现金给被告，被告共计向原告借款65万元，被告收到借款后均向原告出具了借条。现借款已经届满，原告以被告尚未归还45.5万元借款为由，诉至人民法院。
被告施某辩称，首先，原被告之间确实存在借贷关系，被告未归还的借款以法院查明的事实为准并依法实现抵押权。但被告于2015年5月9日除银行转账外以现金方式归还原告225000元。其次，驳回原告关于被告承担违约金的诉讼请求。第三，利息的计算方式应以实际欠款金额为基数计算。第三人周某经本院送达起诉状和开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。原告段某、陈某为支持其诉讼主张，向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院在卷佐证。被告对原告提交的以下证据有异议：
一、中国建设银行股份有限公司昆明新迎路支行银行卡明细账复印件一份，欲证明：第三人提出由被告代收借款，原告也知道第三人及被告借款均为案外人周小春周转资金，原告出借108万元给被告，其中银行转账85.5万元，现金交付22.5万元。经质证，被告对该份证据真实性予以认可，认可其收到银行转账85.5万元，但没有收到现金支付22.5万元。
二、原告与第三人周某签订的《借款抵押合同公证书》、《借款抵押合同补充协议》两份、借条两份、房屋他项权证，欲证明：第三人向原告借款共计52万元，第三人提供房屋抵押担保。经质证，被告对该份证据不予认可，认为与本案没有关联性。原告对被告提交的以下证据有异议：
一、工行汇通金沙支行银行卡明细复印件一份，欲证明：被告通过该账户向原告陈某还款276240元。经质证，原告认为因存在款项重复的情况，认可被告还款195000元。
二、支付宝交易记录明细查询一份，欲证明：被告通过支付宝向原告陈某转账105240元。经质证，原告认为因存在款项重复的情况，对于涉案的650000元，仅认可被告归还195000元。
三、收条复印件两份，欲证明：1、被告于2015年5月9日向原告陈某现金还款225000元；2、被告于2015年6月18日向原告陈某还款45000元。经质证，原告对该份证据真实性予以认可，但认为该份证据是被告和第三人共同向原告借款的结算。
本院认为：第三人周某经本院合法传票传唤，未到庭应诉，视为放弃对原告及被告所提交证据发表质证意见的权利。对于原告提交的证据一，因来源、形式合法，且与本案具有关联性，故本院予以采信。对于原告提交的证据二，因与本案没有关联性，故本院不予确认。对于被告提交的证据一、证据二，因来源、形式合法，且与本案具有关联性，故本院予以采信。对于被告提交证据三，因原告认可其真实性，故本院对其真实性予以确认。综上，结合庭审调查本院确认本案事实如下：原告陈某、段某系夫妻关系。2015年1月8日，被告出具借条载明：“今有施某向陈某借到600000元”。同日，原告陈某、段某与被告签订《借款抵押合同》，约定：被告向原告借款600000元，借款期限为自2015年1月8日起至2015年5月7日止。还款方式：按月支付利息，到期一次性付清本金。双方约定可以提前还款，且提前还款不承担违约责任。提前还款按照实际借款的期间计算利息。借款人未按约定的期限返还借款的，应按照约定的利息支付逾期利息。双方约定月利率为不超过同期银行利率的四倍。被告将其名下位于昆明市金沙小区金夏苑**********号（房屋所有权证编号：昆房权证西山字第*******号）房屋抵押给原告陈某用于上述借款的抵押担保。贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。如有违约，违约方需支付守约方借款金额5%的违约金。2015年1月9日，原被告对上述《借款抵押合同》在云南省昆明市明诚公证处进行公证。并于2015年1月12日办理房屋他项权登记，房屋他项权利人为陈某。2015年1月8日，被告向原告陈某、段某出具《借款抵押合同补充协议》载明：“现补充借款合同如下：借款总金额600000元。借款计划如下：1、借款当月（2015年1月8日）还款25000元；2、借款次月（2015年2月7日）还款25000元；3、借款第二个月（2015年3月7日）还款25000元；4、借款第三个月（2015年4月7日）还款25000元；5、借款第四个月（2015年5月7日）还款500000元”。2015年5月9日，被告出具借条载明：“今有施某向陈某借到50000元”。同日，被告施某向原告陈某出具《借款抵押合同补充协议》载明：“因借款人施某资金不到位，约定于2015年5月7日还款的500000元无法按时还款，现延续再借用贰个月，另外出借人陈某再借给借款人50000元，现借款人共计借到出借人陈某550000元。借款人计划还款如下：1、借款人于2015年5月8日还款25000元；2、借款人于2015年6月8日还款25000元；3、借款人于2015年7月8日还款500000元。”2015年5月9日，原告陈某出具收条一份，载明：“今收到施某及周某还款225000元，注：自2015年1月8日至2015年5月8日的还款”。2015年6月18日，原告陈某出具收条一份，载明：“今收到施某交来45000元，此款属于2015年6月8日的约定还款”。庭审中，原告陈述对于2015年5月9日出具收条记载的225000元，包括原告认可是截止至2015年5月9日前被告通过银行账户归还的款项180000元以及2015年1月9日直接从本金600000元中扣除的45000元；所以原告于2015年5月9日出具收条载明施某及周某还款225000元。但被告认为该份收条是其除银行转账外又以现金方式归还原告的借款225000元。同时，原告陈某、段某主张被告向其借款650000元，包括《借款抵押合同》中的600000元和2015年5月9日《借款合同补充协议》中载明的50000元（即2015年5月9日被告出具借条中的50000元）。其中600000元原被告均认可是通过中国建设银行股份有限公司昆明新迎路支行转账支付，剩余50000元以现金方式支付。被告对现金支付的借款金额不予认可。原告陈某、段某认可从被告账户归还借款300000元，但上述归还款项包括第三人归还的款项。另，被告通过中国工商银行汇通金沙支行于2015年2月9日向原告转账45000元；于2015年3月10日向原告转账45000元；于2015年4月10日向原告转账22500元；于2015年4月28日向原告转账2500元；于2015年5月9日向原告还款45000元，其中41000元通过银行转账支付，剩余4000元以现金支付；于2015年6月18日取款45000元以现金方式归还原告，且原告于当日出具一份收条；于2015年7月14日向原告转账40000元；于2015年7月15日向原告转账5000元；于2015年8月25日向原告转账20000元；于2015年9月25日向原告转账10000元。庭审中，原告认可被告于2015年4月24日向其中国建设银行股份有限公司昆明新迎路支行通过ATM存款20000元，但被告对该笔款项不予认可。
本院认为:借款合同是借款人向贷款人借款，贷款人向借款人交付款项，借款人到期返还借款并支付利息的合同。本案原告主张被告向其借款共计650000元，包括《借款抵押合同》中的600000元和2015年5月9日《借款合同补充协议》中载明的50000元（即2015年5月9日被告出具借条中的50000元）。庭审中，原告自认其于2015年1月9日直接从600000元本金中扣除45000元。因此，实际支付的借款应在600000元的基础上扣减45000元。故对于原告根据《借款抵押合同》主张的借款600000元，本院对其中555000元予以支持。对于原告主张现金支付的借款50000元，因金额不大，符合现金交付借款的交易习惯，且被告在2015年5月9日的借条及借款抵押合同补充协议中明确表示，于当日再次向原告陈某借50000元，故本院认可原告已向被告履行交付50000元借款的义务。综上，被告共向原告借款605000元（即银行转账555000元及现金支付50000元）。根据2015年5月9日《借款抵押合同补充协议》的内容，原被告已将上述两笔借款合并结算，故本院在本案中一并处理。对于被告的还款数额，根据原被告提交的银行流水，可以相互印证的款项为：被告于2015年2月9日向原告转账45000元；于2015年3月10日向原告转账45000元；于2015年4月10日向原告转账22500元；于2015年4月28日向原告转账2500元；于2015年5月9日向原告还款45000元，其中41000元通过银行转账支付，剩余4000元以现金支付；于2015年6月18日取款45000元以现金方式归还原告；于2015年7月14日向原告转账40000元；于2015年7月15日向原告转账5000元；于2015年8月25日向原告转账20000元；于2015年9月25日向原告转账10000元，共计280000元。对于其中自2015年2月起至2015年7月止的还款，原告在庭审中陈述包括被告每月归还的25000元和第三人每月归还的20000元。但因第三人未到庭质证，视为放弃对原告及被告所提交证据发表质证意见的权利，而被告对第三人通过其账户与原告进行经济往来不予认可，故在原告未提交证据加以证明的情况下，上述归还的款项280000元应视为被告对原告还款。对于原告于2015年5月9日出具的收条载明收到金额225000元。原告认可是截止至2015年5月9日前被告通过银行账户归还的款项180000元以及2015年1月9日直接从本金600000元中扣除的45000元。由于上述180000元的款项与银行流水中自2015年2月起至2015年5月止对应的款项相对应（即包含在上述280000元的款项中），故本院对原告的主张予以采信。对该份收条被告认为是其除银行流水外另外又归还原告的现金225000元。因金额巨大，不符合现金交易的习惯，亦无其他证据加以证明，相反该收条上记载的除原告直接扣除的本金45000元外的金额与还款期间与原被告提交的银行流水的金额与时间相对应。故本院对被告的抗辩不予采信。故被告共计向原告还款280000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。被告于2015年5月9日向原告陈某出具的《借款抵押合同补充协议》对借款金额、还款时间做出了变更，视为原被告对《借款抵押合同》的变更，应以《借款抵押合同补充协议》约定的内容为准。现借款期限已届满，被告应按约向原告陈某、段某归还借款325000元。故对于原告陈某、段某要求被告还应归还借款455000元的诉讼请求，本院对其中325000元予以支持。对于原告主张的违约金及逾期利息，因《借款抵押合同补充协议》未约定违约金，故本院对原告主张违约金的诉讼请求不予支持。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，原被告在《借款抵押合同补充协议》中未对借期内利息进行约定，也未约定逾期利率。原告主张逾期利率按年利率6%计算自2015年7月9日起至实际还清之日止的逾期利息符合法律规定。由于被告分别2015年7月14日向原告转账40000元；于2015年7月15日向原告转账5000元；于2015年8月25日向原告转账20000元；于2015年9月25日向原告转账10000元。截止至2015年7月9日，被告归还借款共计205000元，故被告应支付原告以400000元为基数按年利率6%计算自2015年7月9日起至2015年7月13日止的逾期利息。以360000元为基数按年利率计算自2015年7月14日起至2015年7月15日止的逾期利息。以355000元为基数按年利率计算自2015年7月16日起至2015年8月25日止的逾期利息。以335000元为基数按照年利率6%计算自2015年8月26日起至2015年9月25日止的逾期利息，以325000元为基数按年利率6%计算自2015年9月26日起至实际还清之日止的逾期利息。对于原告要求对位于昆明市金沙小区金夏苑***********号房屋折价、拍卖或者变卖所得价款优先受偿的主张，上述财产已办理了抵押登记，故如被告不履行上述债务，原告有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，
判决如下：
一、被告施某于本判决生效后十日内归还原告陈某、段某借款本金325000元及以400000元为基数按年利率6%计算自2015年7月9日起至2015年7月13日止的逾期利息；以360000元为基数按年利率计算自2015年7月14日起至2015年7月15日止的逾期利息；以355000元为基数按年利率计算自2015年7月16日起至2015年8月25日止的逾期利息；以335000元为基数按照年利率6%计算自2015年8月26日起至2015年9月25日止的逾期利息；以325000元为基数按年利率6%计算自2015年9月26日起至实际还清之日止的逾期利息。
二、如被告施某不履行第一项判决内容，原告陈某、段某享有以昆明市金沙小区金夏苑**********号（房屋所有权证编号：昆房权证西山字第*******号）房屋折价或者拍卖、变卖该财产后所得价款优先受偿的权利。
三、驳回原告陈某、段某其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4482元（原告已预交，已减半收取），由二原告共同承担982元，被告承担3500元于还款时一并支付二原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。
审判员 陈思源
二〇一六年十一月二十五日
书记员 徐宏娟 搜索“”