河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终2287号
上诉人（原审原告）：新乡市正大门窗有限公司，住所地新乡市牧野区定国村。
法定代表人：王庆枝，董事长。
委托诉讼代理人：马林森，系法定代表人王庆枝丈夫。
委托诉讼代理人：段书予，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，经理。
委托诉讼代理人：刘建庄，河南建庄律师事务所律师。
上诉人新乡市正大门窗有限公司（以下简称正大公司）因与上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2016）豫0702民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正大公司委托诉讼代理人段书予、马林森，被上诉人海天公司委托诉讼代理人刘建庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：海天公司阳台水泥板及塑钢窗脱落事件不是正大公司安装不合格造成的。海天公司工地确实发生过阳台水泥板及塑钢窗脱落事件，但时间不是2013年3月3日，因为新乡市气象局的记录显示当天没有刮大风。海天公司提交的河南顺城建设工程管理有限公司工作联系函是复印件，原审法院不应对该证据予以认定。正大公司于原审诉讼中变更诉讼请求，而原审法院未退还正大公司案件受理费。请求二审法院撤销原判，改判海天公司支付正大公司工程款223172元及利息或将本案发回重审。海天公司辩称：阳台窗户脱落砸中汽车是事实，马林森已现场确认，当时未提出异议。正大公司所称的一审程序违法是对诉讼法的误解。海天公司上诉称：海天公司支付给缑清彬的15万元维修款应由正大公司承担，该款项的支付时间虽然在工程保修期外，但维修时间在工程保修期内。正大公司的工地班组人员马永伟、李四海曾在关于垃圾清扫的会议记录上签字，4000元垃圾清理费应由正大公司承担。请求二审法院撤销原判，改判不予支付正大公司123172元。正大公司答辩称：垃圾清运费正大公司不应承担。2016年3月23日正大公司变更诉求为236911.6元。加固塑钢窗是因为23层出现阳台整体脱落。其他意见同上诉状。正大公司向一审法院起诉请求：1、要求海天公司支付下欠制作安装门窗工程款37.28万元及逾期支付工程款的法定孳息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。2、诉讼费由海天公司承担。2016年3月23日一审庭审中，正大公司变更工程款金额为236911.6元。一审法院认定事实：2011年9月8日，海天公司（发包方、甲方）与正大公司（承包方、乙方）签订《塑料门窗制作安装工程承包合同》一份，主要约定乙方按承包价包人工，包工期，包质量，包安全承包宏生数码2﹟楼所有塑钢窗（包括图纸、设计、甲方变更部分），门窗计价以实际安装尺寸为准，每平方米280元；甲方为乙方职工办理意外险，费用乙方承担，总造价的1%；竣工日期为乙方递交竣工验收报告的日期，验收须返修的，竣工日期为乙方修改后重新递交报告的日期；工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用的，视为经验收合格，由此发生的安全、质量等问题及相应经济支出或损失，概由甲方承担；乙方将外框运输到施工现场安装完毕后，甲方向乙方支付总工程款的45%，窗扇、纱窗安装完毕后甲方向乙方支付总工程款的85%，竣工验收后合格后一个月支付总工程款的95%，其余5%作为质保金，在保修期满后，十天内一次结清；保修期为一年，保修期自门窗单项验收签字之日起计（即竣工验收之日起）；乙方维修必须及时，否则甲方有权另外安排其它队伍维修，费用乙方承担；正大公司委托代表马力在合同尾部签字。签订合同后，正大公司制作安装了塑料门窗。2011年11月2日，海天公司召开宏生2﹟楼各承包班组会议，关于楼上公用建筑施工垃圾由项目部找人统一安排清扫，费用由各承包班组承担费用，正大公司人员马永伟、李四海在会议记录上签字。2012年3月7日，正大公司人员马力书面承诺对涉案工程存在问题在2012年3月11日全部整修结束，达到合格验收标准，楼上窗纱扇2012年3月25日合格安装结束。2012年3月25日，海天公司单方确认建筑垃圾清扫费用38000元，正大公司塑钢窗班组应承担垃圾清运费4000元。2012年年底涉案工程竣工验收，正大公司与海天公司均确认涉案塑料门窗制作安装工程总价为1962800元。2011年9月8日至2015年4月18日，海天公司共计向正大公司付款1720000元。2008年9月3日，海天公司就宏生数码城建设项目工程施工（第二标段）向中国太平洋人寿保险股份有限公司新乡中心支公司投保建工人员短期意外伤害B险和附加建筑工程施工人员团体短期医疗保险（B），保险期间自2008年8月28日零时起至2009年11月2日二十四时或保险合同列明的终止性保险事故发生时止，并缴纳保费共计62950.2元，保单载明工程造价209834000元，保险合同条款第五条载明合同的保险期间自施工工程项目被批准正式开工，并且投保人已缴付保险费的次日（或约定起保日）零时起，至施工合同规定的工程竣工之日止，提前竣工，保险责任自行终止，工程因故延长工期或停工，需书面通知保险人并办理保险期限顺延手续。对于保费，正大公司认为海天公司向保险公司缴纳的保费比例为工程总造价的0.3%，要求正大公司承担1%的保险费显失公平，应当按照正大公司分包的施工款额0.3%收取保险费，即5888.4元。涉案工程曾发生阳台窗脱落事故，正大公司称时间为2014年，但无法核实时间，也无证据证明事故时间为其主张的时间，并称因水泥板太薄换成短螺丝钉，事故原因系土建工程施工质量造成。海天公司提交河南顺城建设工程管理有限公司（以下简称顺城公司）2013年3月11日工作联系函传真件，载明2﹟楼2013年3月3日傍晚的大风天气中，第21层东北角阳台窗脱落，砸中下部停放的汽车，未伤人，事后由新乡宏生置业有限公司代表监理单位人员现场查看，确认窗框局部和窗扇脱落现象属实，顺成公司又查看23层和25层相同部位的窗扇，发现已有明显松动现象，经对脱落窗框位置实地检查，发现固定膨胀螺栓长度实测为5.8㎝，长度不足，个别膨胀螺栓钉由于靠近混凝土边缘，钉已将混凝土胀裂，塑钢窗刚度不足问题，要求海天公司派人到现场由业主物业管理部门配合，对已造成的相关损失进行确认，对相同部位和类似窗进行全面排查和加固，以保证业主的人身和财产安全；该联系函尾部载明抄报主管单位新乡市大项目办公室。2013年7月28日，海天公司与案外人马继武签订宏生2﹟楼阳台塑钢窗维修协议，约定对东西拐角阳台处塑钢窗加固，单价每套2000元，共计56个，维修完成后达到甲方、监理及业主要求。2013年7月29日至12月6日，海天公司支付马继武10万元。海天公司称无证据证明与马继武签订的塑钢窗维修协议系正大公司所干工程质量问题，但是在保修期之内。海天公司还提交三份个人网银互联汇出回单，主张2014年12月20日向宏生数码物业公司缑清彬支付2﹟楼塑钢窗维修款15万元。一审法院认为，正大公司与海天公司签订的《塑料门窗制作安装工程承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。正大公司制作安装了塑料门窗，海天公司应当支付相应工程款。涉案工程总价1962800元，扣除海天公司已支付的1720000元，尚有242800元未支付，海天公司主张应从未付款项中扣减保险费、垃圾清运费、塑钢窗维修款。对于扣减保险费，因双方在合同中明确约定由正大公司承担涉案工程总价的1%保险费，正大公司未举证合同履行中对此约定提出过异议，而海天公司就整个第二标段投保所缴纳的保费与第二标段工程总价的比例，并不能作为与正大公司所签合同约定保费显失公平的依据，故海天公司该项辩解成立，正大公司要求变更为工程总价0.3%的主张不予采信，应按总价1%，即19628元扣减保险费。对于垃圾清运费，双方在合同中并无约定，正大公司人员虽签字确认同意承担，构成表见代理，但对承担的金额并未确认，海天公司仅凭单方记录要求正大公司承担4000元垃圾清运费缺乏事实和法律依据，对该辩解不予采信，海天公司可补充证据后另行向正大公司主张。对于塑钢窗维修款，顺成公司联系函虽为传真件，但结合庭审中正大公司无相反证据予以否定，并确认竣工后曾发生塑钢窗脱落事故，自认因水泥板太薄换成短螺丝钉的陈述，以及联系函载明抄报主管单位新乡市大项目办公室的内容，对该联系函予以采信。在该函中明确提出“23层和25层相同部位的窗扇，发现已有明显松动现象，经对脱落窗框位置实地检查，发现固定膨胀螺栓长度实测为5.8㎝，长度不足，个别膨胀螺栓钉由于靠近混凝土边缘，钉已将混凝土胀裂，塑钢窗刚度不足”问题，说明涉案工程是存在质量问题的，而高层建筑塑钢窗脱落极易发生严重危及人身、财产安全的重大事故，即使按正大公司所述水泥板太薄，也不能不按安全标准简单将膨胀螺丝换成短螺丝钉安装施工了事，况且涉案工程双方确认2012年底方才竣工，发生事故的时间为2013年3月，尚在保修期内，正大公司有责任、有义务对未按安全标准安装的塑钢窗进行加固维修，在其未进行维修的情况下海天公司另行委托他人符合合同约定，也是为了消除公共安全隐患，故对海天公司关于扣减马继武维修款100000元的辩解予以采信。海天公司还主张应扣减支付缑清彬的150000元塑钢窗维修款，该款的支付时间为2014年12月20日，已超出保修期，在涉案工程已经监理单位顺成公司要求海天公司全面检查，海天公司另行委托案外人马继武进行了加固维修后，缑清彬维修的具体为未加固维修的塑钢窗还是已加固维修后的塑钢窗不能确定，如为已加固维修后的塑钢窗责任显然不能再由正大公司承担，故海天公司应承担举证不能责任，对该辩解不予采信。结合以上几点，海天公司应支付正大公司的工程款为242800元-19628元-100000元=123172元。对于逾期付款利息，双方在合同中并无约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起息时间应按合同约定的竣工验收合格时间确定，但双方确认竣工时间为2012年底，具体时间不明确，故应自2013年1月1日起计息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：
一、海天公司于判决生效之日起十日内支付正大公司工程款123172元及利息（利息以123172元为基数，自2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
二、驳回正大公司的其它诉讼请求。如海天公司未按判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6892元，由正大公司承担4615元，由海天公司承担2277元。二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为：正大公司上诉称塑钢窗脱落并非由于正大公司施工不合格造成的，河南顺城建设工程管理有限公司工作联系函是复印件。正大公司认可其所施工的案涉工程曾发生塑钢窗脱落事件，但认为脱落的原因是土建施工不合格。二审诉讼中，海天公司提供了河南顺城建设工程管理有限公司重新加盖印章的工作联系函复印件，应视为监理部门对该工作联系函的确认，故本院对该重新加盖印章的复印件予以采信。该联系函载明的问题为膨胀螺栓长度不足，个别膨胀螺栓钉靠近混凝土边缘将混凝土涨裂以及塑钢窗刚度不足。说明正大公司制作安装的塑钢窗确实存在质量问题。正大公司未能提供充分的相反证据证明塑钢窗脱落由土建施工质量问题造成，而发生脱落的时间又在保修期内，因此，维修所产生的费用应当由正大公司承担。对于正大公司关于塑钢窗脱落的维修费不应由其承担、河南顺城建设工程管理有限公司工作联系函是复印件不能作为定案依据的上诉理由证据不足，本院不予采纳。海天公司上诉支付给缑清彬的15万元维修款应当由正大公司承担。因该笔款项的支付时间已超出了案涉工程的保修期，海天公司也未能提供其他证据证明缑清彬的维修行为发生在案涉工程保修期内，应当由海天公司承担举证不能的法律后果。海天公司关于支付给缑清彬的15万元工程款应由正大公司承担的上诉理由证据不足，本院不予支持。海天公司上诉称正大公司的工地班组人员马永伟、李四海曾在关于垃圾清扫的会议记录上签字，4000元垃圾清理费应由正大公司承担。虽正大公司的工作人员以签名的形式同意承担部分垃圾清理费，但海天公司仅提供了一份垃圾清扫费的清单，该清单系海天公司单方制作，上面无正大公司的签章或其工作人员签名，除此外，海天公司未提供实际产生的垃圾清扫费数额的其他证据予以佐证。故海天公司关于由正大公司承担4000元垃圾清理费的上诉理由证据不足，本院不予采纳。正大公司上诉称原审庭审中，正大公司变更诉讼请求，原审法院未退还部分案件受理费。正大公司在原审起诉状中的标的额为372800元，对应的案件受理费为6892元，变更后的标的额为236911.6元，对应的案件受理费为4853.7元，多出的部分，应当退还。综上，原审判决主文并无不妥，但诉讼费负担部分应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4853.7元，由海天建设集团有限公司负担2523.5元，由新乡市正大门窗有限公司负担2330.2元。由二审案件受理费5063元，由海天建设集团有限公司负担2763元，由新乡市正大门窗有限公司负担2300元。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理
审判员 贾 威
二〇一六年十一月二十四日代理
书记员 刘 冬 更多数据：